江西腾中实业有限公司、江西珍视明药业有限公司等侵害商标权纠纷民事二审民事判决书

山东省高级人民法院 民事判决书 （2021）***2425号 上诉人（原审被告）：江西腾中实业有限公司，住所地江西省宜春市樟树市张家山工业园清江北路三路南侧。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：江西***药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。 原审被告：东平县朵美化妆品店，经营场所山东省泰安市东平县金山路。 经营者：***，男，1991年10月1日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人江西腾中实业有限公司（以下简称腾中公司）因与被上诉人江西***药业有限公司（以下简称***公司）及原审被告东平县朵美化妆品店（以下简称朵美店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2021)鲁09民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 腾中公司上诉请求：撤销原审判决，驳回***公司的诉讼请求。事实与理由：腾中公司使用“珍珠视明”词组作商品名称符合国家命名规定，一审判决认定“珍珠视明”商品名称的构成不合理无法律依据。腾中公司在被诉侵权商品上依法标注了注册商标“资修堂”，起到了区分同类商品来源的作用。***公司早在1995年之前就以“***”商标用作商品名称，“珍珠视明抑菌液”商品名称不构成侵权。***公司在一审庭审比对中未出示使用“***”商标的商品原件物证，无法进行物证甄别。***公司企图以商标侵权诉讼达成行业竞争性垄断。腾中公司于2020年8月以9万元的价格转让给现股东及投资人，生产资金极度缺乏。一审判决认定腾中公司侵权规模巨大不合理，判赔数额过高。 ***公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 朵美店未作陈述。 ***公司向一审法院起诉请求判令：1.腾中公司立即停止生产、销售侵犯***公司注册商标专用权商品的行为；2.朵美店立即停止销售侵犯***公司注册商标专用权商品的行为；3.腾中公司、朵美店赔偿***公司经济损失及合理开支共计55万元（腾中公司赔偿50万元，朵美店赔偿5万元）；4.本案诉讼费用由腾中公司、朵美店承担。 一审法院认定事实如下： ***公司系成立于2006年8月的有限责任公司，注册资金为壹亿元整，经营范围为滴眼剂（含激素类）、滴鼻剂、滴耳剂（含激素类）、喷雾剂（含激素类）的生产、研发等。2006年2月7日，江西天施康中药股份有限公司***药业分公司注册第3721519号“***”商标，核定使用商品第5类（眼药水、卫生消毒剂、隐形眼镜用溶液等）。2006年11月22日，该商标变更注册人名义为***公司，经续展有效期至2026年2月6日。2014年7月14日，***公司注册第11574559号“***”商标，核定使用商品第5类（洗眼剂、医用药物、医药制剂等），有效期自至2024年7月13日。 “***”滴眼液曾被认定为江西省著名商标（2009年7月至2012年6月）；在健康中国药品品牌评选中，***滴眼液荣获2008、2010中国药品品牌榜上榜品牌。2012年12月，国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定“***”眼药水为中国驰名商标。现***公司***系列产品在全国各地均有销售。***公司还曾荣获2019年度抚州市优秀企业；生产的单剂量羟丙甲纤维素滴眼液被认定为2019年度江西省优秀新产品二等奖；2020年7月被江西省商务厅评为电子商务示范企业；“***”被天猫家居评为2020年度最佳品牌。 山东德衡（潍坊）律师事务所向山东省潍坊市坊子公证处申请对其网上购物办理保全电子证据公证。山东德衡（潍坊）律师事务所的代理人在拼多多App店铺名称为“朵美家居”（企业名称为：朵美店）花费4.54元购得“珍珠视明”抑菌护理液（在该商品照片下方介绍中显示“滴眼液缓解眼疲劳近视老花眼”等）一盒。在该商品照片的下方显示已拼“3万件”，商品评价（1.4万）。在商品的广告宣传中则显示，当眼睛长看屏幕眼睛易受伤，“珍珠视明滴眼液来帮你”。潍坊市坊子公证处将以上浏览手机页面和购买过程予以公证，将购买商品进行封存，出具（2021）鲁潍坊坊子证民字第1420号公证书。一审法院当庭打开公证实物，内有抑菌液一盒，包装正面有“珍珠视明”四个字，右上角有“资修堂”字样。在商品的背面上方也有“珍珠视明”四个字，下面说明中显示产品名称为腾中牌抑菌液，使用方法为滴入眼内闭目片刻，每次1-2滴，生产企业为江西腾中实业有限公司，生产日期为20210102。打开包装盒，内有一小瓶蓝色的珍珠视明抑菌护理液，规格为12ml。 山东德衡（潍坊）律师事务所的代理人在拼多多App店铺名称为“捷沿居家日用专营店”（企业名称为：东莞市捷沿电子商务有限公司）花费15.92元购得“珍珠视明”抑菌护理液（在该商品照片下方介绍中显示“珍珠视明滴眼液眼药水抗疲劳”等）一盒。在该商品照片的下方显示已拼“1368件”，商品评价（419）。潍坊市坊子公证处将以上浏览手机页面和购买过程予以公证，将购买商品进行封存，出具（2021）鲁潍坊坊子证民字第1443号公证书。一审法院当庭打开公证实物，内有抑菌液一盒，包装正面有“珍珠视明”四个字，右上角有“***”字样，在商品的背面上方也有“珍珠视明”四个字，下面说明中显示产品名称为腾中牌抑菌液，使用方法为滴入眼内闭目片刻，每次1-2滴，生产企业为江西腾中实业有限公司，生产日期为20210502。打开包装盒，内有一小瓶蓝色的珍珠视明抑菌护理液，规格为12ml。 山东德衡（潍坊）律师事务所的代理人在淘宝App店铺名称为“福康园生活馆”花费13.5元购得“珍珠视明”抑菌护理液（在该商品照片下方介绍中显示“珍珠视明滴眼液眼药水缓解眼疲劳”等）两盒。在该商品照片的下方显示宝贝评价（507）。潍坊市坊子公证处将以上浏览手机页面和购买过程予以公证，将购买商品进行封存，出具（2021）鲁潍坊坊子证民字第1676号公证书。一审法院当庭打开公证实物，内有抑菌液两盒，包装及内容均与（2021）鲁潍坊坊子证民字第1420号公证书公证实物一致，生产日期为20210602。 山东德衡（潍坊）律师事务所的代理人在京东App店铺名称为“卓盛奕博医疗器械专营店”花费44元购得“优视明”洗眼液+“珍珠视明”滴眼液套装。潍坊市坊子公证处将以上浏览手机页面和购买过程予以公证，将购买商品进行封存，出具（2021）鲁潍坊坊子证民字第1681号公证书。一审法院当庭打开公证实物，内有优视明洗眼液和珍珠视明抑菌护理液各一盒。其中的珍珠视明抑菌护理液右上方有“橙花之光”字样，在商品的背面上方也有“珍珠视明”四个字，生产企业为江西腾中实业有限公司，生产日期为20210702。打开包装盒，内有一小瓶蓝色的珍珠视明抑菌护理液，规格为12ml。 腾中公司系成立于2014年12月的有限责任公司，注册资金为200万元，经营范围为消毒剂生产、化妆品生产销售等。该公司现持有第16086948号“***”、第22012259“资修堂”、第33825225号“橙花之光”注册商标，商品类别均为第5类（水剂、消毒剂、油剂等）。在该公司官方网站，也有珍珠视明抑菌护理液产品展示。 朵美店系成立于2016年1月的个体工商户，经营范围为化妆品、消毒用品、卫生用品、医疗器械等商品的销售。 一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）腾中公司、朵美店在本案中所生产销售的被诉侵权商品是否侵犯了***公司的第3721519号、第11574559号注册商标专用权；（二）腾中公司是否应停止侵权并赔偿***公司经济损失及合理开支50万元；朵美店是否应停止侵权并赔偿***公司经济损失及合理开支5万元。 （一）关于第一个焦点问题。***公司享有的注册商标专用权依法应予保护。被诉侵权商品“珍珠视明抑菌护理液”在其外包装盒正面、背面、顶部多处突出印制“珍珠视明”四字，已经起到了识别商品来源的作用，应系商标性使用行为。腾中公司辩称其使用“珍珠视明”四字是表明其抑菌液中含有“珍珠”成分。如其所述，腾中公司显然无需在珍珠二字后加入“视明”二字，故一审法院对其辩解不予采信。本案中，***公司商标的主要辨认标志为“***”三个汉字，而被诉侵权商品上使用的“珍珠视明”为四个汉字，其中两者差别仅在于被诉侵权商品多了一个“珠”字。腾中公司虽辩称被诉侵权商品系“抑菌护理液”，但该商品的使用范围、使用方法，包括该商品在网站销售中商品名称也显示为“滴眼液、眼药水”，均与***公司的“***”商标的使用范围一致，故可以认定为同一种商品。而“***”与“珍珠视明”虽然字数不同，但读写顺序相同、二者的主要部分“***”三字相同，加之“***”眼药水系中国驰名商标，***商标经***公司大力宣传、推广，知名度较大，在相关消费人群中影响力较大，以相关公众的一般注意力为标准判断，被诉侵权商品突出使用“珍珠视明”文字的行为容易导致相关公众误认为其与“***”滴眼液存在特定联系，或者经***公司授权生产，造成相关公众的混淆，应认定为构成对***公司“***”注册商标的侵权行为。因此，腾中公司、朵美店应承担停止侵权、赔偿***公司经济损失及合理开支的民事责任。 （二）关于第二个焦点问题。本案中，***公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者腾中公司、朵美店因侵权获得的利益，一审法院按照上述法律规定，酌定腾中公司赔偿***公司经济损失及合理开支15万元，朵美店赔偿***公司经济损失及合理开支1万元。具体理由为：（1）案涉商标的知名度及美誉度较高，应受到较高的保护。从***公司提交的证据看，经过***公司对其品牌的大力宣传和推广，***滴眼液（眼药水）曾荣获多种荣誉。***滴眼液先后被江西省评定为知名商标，被国家商标局评定为“中国驰名商标”，使得涉案商标在全国范围内拥有很高的知名度和美誉度，理应受到较高的保护；（2）腾中公司在本案中存在侵害案涉注册商标专用权的故意。本案中，腾中公司是一家生产、销售水剂、消毒剂的生产企业，其生产的“抑菌护理液”与“滴眼液”用法、用途、对外宣传商品名称中均一致，属于同一类商品；加之案涉商标系驰名商标，在公众中具有较高的知名度，且腾中公司与***公司均为江西省内企业，故腾中公司理应知晓“***”商标在滴眼液、眼药水行业的影响力和知名度，其在被诉侵权商品上刻意使用“珍珠视明”四字，攀附意图较为明显；（3）腾中公司生产规模大，销售能力强，侵权范围广。本案中，腾中公司注册资金为200万元，通过一审法院查明的事实，腾中公司所生产的被诉侵权商品的销售渠道多、侵权范围广，销售的产品涵盖拼多多、京东、淘宝多个大型网络销售平台。仅通过***公司在本案中的取证，腾中公司即有三款商品涉及侵权，且在拼多多平台“朵美店”显示已拼“3万件”，商品评价1.4万人次；在拼多多平台“捷沿居家日用专营店”显示已拼“1368件”，商品评价419人次；在淘宝平台“福康园生活馆”显示宝贝评价为507人次。通过以上事实，可以大概推断朵美店的销售量和腾中公司生产销售被诉侵权商品的情况；（4）本案中，***公司委托专业人士进行调查、取证、公证证据保全，且委托律师出庭等，证明***公司为制止侵权行为支付了较高的合理开支。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决：（一）腾中公司、朵美店立即停止侵害***公司第3721519号“***”、第11574559号“***”注册商标专用权的行为；（二）腾中公司于判决生效后十日内赔偿***公司经济损失及合理开支计150000元；（三）朵美店于判决生效后十日内赔偿***公司经济损失及合理开支计10000元；（四）驳回***公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由腾中公司负担5628元，由朵美店负担375元，由***公司负担3297元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：（一）腾中公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权；（二）如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。 （一）关于腾中公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案商标权的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，腾中公司未经***公司许可，在与涉案商标核定使用商品类别相同的商品上使用了与涉案商标近似的标识，并且***公司涉案商标具有较高知名度，腾中公司的被诉侵权行为容易导致相关公众混淆误认，误认为被诉侵权商品来源于***公司或与其商品具有特定联系，一审判决认定腾中公司被诉侵权行为侵害了***公司的涉案商标权，并无不当。虽然腾中公司主张***公司早在1995年之前就以“***”商标用作商品名称，腾中公司不构成侵权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据上述规定，***公司早就使用涉案商标并不能成为腾中公司的不侵权抗辩理由，腾中公司该主张不能成立。此外，本案所涉商标侵权判断中，以腾中公司在被诉侵权商品上所使用的标识能否导致混淆为标准，并不以***公司提供正品商品比对为必要。至于腾中公司所称的被诉侵权商品名称符合国家命名规定及标注其“资修堂”注册商标等事实，因为被诉侵权商品上突出使用了含有“珍珠视明”字样的被诉标识，该标识起到指示商品来源的作用，系商标性使用，不属于对商品原料、功效等特点进行描述性使用的范围，上述事实均不影响本案腾中公司被诉侵权行为构成商标侵权的判断。腾中公司所称的***公司企图以商标侵权诉讼达成行业竞争性垄断亦无事实和法律依据。腾中公司的上述主张均不能成立。 （二）关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，虽然腾中公司主张一审判决赔偿数额不当，但其未能提交有效相反证据。在当事人均未能证明***公司的侵权受损、腾中公司的侵权获利及商标许可使用费的情况下,一审法院综合考虑***公司涉案商标的知名度,腾中公司的主观过错程度、侵权方式、侵权范围等侵权行为的性质、情节,以及***公司为制止侵权所支出的合理费用等因素,确定腾中公司赔偿***公司经济损失及合理费用共计15万元并无不当。 综上所述，腾中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人江西腾中实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年三月一日 法官助理*** 书记员***