河南某某设备有限公司与巴中市某某建设工程有限公司、唐某兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院 民事判决书 （2023）豫02民终4526号 上诉人（原审被告）：河南某某设备有限公司，住所地：通许县。 法定代表人：***，总。 委托诉讼代理人：***，河南元慧律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：巴中市某某建设工程有限公司，住所地四川省巴中市恩阳区。 法定代表人：***。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年5月20日生，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：***，河南报初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南报初律师事务所实习律师。 博上诉人河南某某设备有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人巴中市某某建设工程有限公司（以下简称某乙公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省通许县人民法院（2023）豫0222民初1658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1、撤销通许县人民法院（2023）豫0222民初1658号民事判决书第一项，依法改判驳回某乙公司的一审诉讼请求。2、一、二审的诉讼费、鉴定费、保全费由某乙公司承担。事实和理由：审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以纠正。一、一审判决在认定案涉《建筑承包合同》、《劳务承包合同》无效的情况下，既不考虑案涉工程质量不合格且未修复的情况，也不考虑某乙公司对不合格工程的责任承担问题，直接判决某甲公司支付某乙公司804,890.66元及利息明显适用法律错误。根据法律规定，承包人与实际施工人完成的建设工程质量不合格，承包人对发包人不享有工程款请求权或折价补偿请求权，实际施工人也不能向发包人主张权利。案涉工程经河南某甲工程咨询有限公司鉴定为Ｄｓｕ级，构成整栋危房，在2023年4月27日另案（2023）豫0222民初1473号庭审笔录证人***和***作证称***指示施工人员向混凝土中加水、不按图纸施工，是造成工程质量问题的直接责任人。经鉴定案涉工程返工维修总造价为2,310,359.68元，案涉工程存在严重质量问题需要返工维修，未验收合格的情况下，某甲公司拒付工程款符合法律规定，不应承担支付利息的责任。二、一审判决以无效《劳务承包合同》为鉴定检材是违反法律规定，工程造价鉴定意见书的鉴定结论与***主张的劳务费事实不符（已完工程劳务造价远远超过已完工工程造价），鉴定意见书计算方式错误，不能作为定案依据。***对公共卫生间仅施工了基础和砌筑，一审未现场查勘公共卫生间工程进度，酌减15,000元工程价款不当。三、关于***主张的厂房基础混凝土、厂房木工、钢筋工工资及开工前***、***等人工资，一审判决仅凭***自己提供的清单就予以认定不符合证据规则。且该费用属于案涉工程的依附费用，实际已被案涉工程的总承包款包含在内，不应重复支付。四、某甲公司已经提交了支付工程款的银行流水和视频，足以证实某甲公司已经支付的工程款金额。在《建筑承包合同》未解除前，某甲公司已支付给某乙公司***的工程款46万多元，在某甲公司提供的视频里，***承认从***处两次收到工程款共计10万元，以上费用未计入某甲公司的已付工程款错误。在涉案工程存在严重质量问题且未修复验收合格的情况下，一审判决某甲公司给付***工程款804,890.66元及利息明显不当。五、案涉工程属于内部自用三层办公楼工程，应属于限额以下的小型工程，于2021年3月24日在通许县发改委备案，属于合法开工建设的项目。请求二审判如所请。 ***辩称，一、一审法院认定事实正确。1．对案涉工程质量不合格方面的责任承担已经在博锐流体起诉***另案（2023）豫0222民初1473号民事判决书中予以认定，***已经承担了劳务分包人相应责任的返工维修费用。在判决***承担维修返工费用的情况下，***有权要求某甲公司支付劳务工程费。2．***系劳务分包人，并非是实际施工人，不对整个案涉工程的质量负责。3．《建筑承包合同》、《劳务承包合同》虽无效，但有关合同单价及工程量的约定系合同双方的真实意思表示，应当按照约定参照合同结算实际已完成工程的工程价款，一审法院以《劳务承包合同》为鉴定材料符合法律规定。一审法官鉴定过程中对于公共卫生间已经勘验，根据已完工工程量与未完工工程量比例酌情判决扣减15,000元符合事实情况。4．在合同解除时，某乙公司向某甲公司提交的《***前期劳务工费》，某甲公司已经予以认可，且在《合同解除协议》上已经明确由某甲公司全部承担。在一审多次庭审时，***多次提出，某甲公司均未提异议，足以证明某甲公司对上述费用是知情认可的，不存在重复支付的问题。5．***仅收到某甲公司转账的95万元，未收到某乙公司的10万元转账。某乙公司在一审时已经自认未向***支付10万元。二、一审法院适用法律正确。在（2023）豫0222民初1473号民事判决书已经判决由***承担返工维修的价款，因此一审法院判决上诉人支付拖欠原告的劳务工程款是符合事实的。三、1、本案案涉工程并非小型工程。根据《建筑工程施工许可管理办法》相关规定，案涉工程属于需要申领施工许可证的工程，但某甲公司并未办理有关用地批准手续及施工许可证。某甲公司主张的在市政府领导及县政府领导见证下共同举行的开工奠基仪式并不能证明施工许可手续已经办理完毕，一审认定案涉项目施工建设违法正确。2、***作为劳务承包人在案涉工程施工过程中，听从某乙公司及建设兼监理单位某甲公司的指定进行劳务施工，存在的施工不规范原因也应由二公司承担。3、某甲公司在一审时申请的证人***与某甲公司存在利害关系，证人证言不能作为证据使用，***是完全依照有关法律规定合理施工，不存在过错。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求。 某乙公司辩称，1．某甲公司、某乙公司与***三方属合作关系。2022年11月26日，某甲公司与某乙公司经结算，自2022年6月至2022年11月26日项目产值5,302,027元，减扣某甲公司预支40万，应支付***1,794,674元，***714,760元，***70万元，***机械费4,000元，***3,600元，水电工安装费70,000元；某乙公司结余工程款1,546,590元，某甲公司均已认可，双方达成一致，签订了解除合同协议。合同解除协议载明：其中原由乙方（某乙公司）承担的***前期整付混凝土款（以签字商混票为准）、二十四万借款、修路款等转由甲方（某甲公司）承担，***前期给乙方垫付款七十万元整，及***承包建筑施工费用转由甲方承担。在某甲公司与某乙公司解除合同后，某甲公司直接作为建设单位及监理单位与***进行对接，在此之后产生的工程费用关系与某乙公司无关。***系劳务承包人，一审判决上诉人支付劳务工程款是符合事实与法律规定。2．***签订的《劳务承包合同的承包方式是包工不包料，单价520元每平方米，内容已写入了《劳务承包合同之内。3．某乙公司未向***支付10万元。***收到某甲公司多少金额某乙公司不知情，某甲公司未按合同约定向某乙公司支付工程款，支付的46万余元是2022年9月12日签订合同前期施工现场三通一平劳务及材料费。2022年1月19日，某甲公司与某乙公司签订的《有关工地建筑资金认同书》中约定，由某乙公司向***支付10万元，因某甲公司未向某乙公司支付工程款未向***支付。请求二审查明事实，驳回上诉人的诉请。 ***向一审法院起诉请求：1、判令某甲公司、某乙公司支付***工程款1,478,501.20元及利息（以1478501.20元为基数，自2023年1月20日起至实际给付之日止，按照同期同类贷款利率计息）；2、本案诉讼费用由某甲公司、某乙公司承担。 一审法院认定事实：2022年9月12日，某甲公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的某乙公司签订《建筑承包合同》，合同主要约定：甲方将所属工程（厂房、办公楼主体、广场、道路硬化、及清污水排放等）以包工包料承包给乙方；工程名称为河南某某设备有限公司钢结构智能化车间、办公楼、广场、道路硬化工程，其硬化面积为6000.00㎡（不含厂房及办公楼室内地面）清污水排放管道及检查井等，工程地点位于河南省通许县**村，隶属河南某某设备有限公司超高压远距离供液系统的二期工程；新建办公楼基础建筑面积为1336.75㎡，建筑层数3层，一层高4.2ｍ，二、三层均为3.6ｍ建筑面积为3051.59㎡框架结构，总建筑面积为4388.37ｍ，其门窗由甲方自备，新建钢结构智能化车间建筑面积为6720㎡，由某某设计有限公司，河南省城乡规划设计研究总院设计；本工程项目造价：1、本合同中钢结构智能转化车间，按设计图纸预算造价（屋面板除外）为人民币800元／㎡总价为人民币5,376,064.85元（不含税）。屋面板若给乙方施工，另作计价。约400,000元。2、综合办公楼按设计主体工程造价为人民币1,060元／㎡总价为人民币4,651,640.4元。（不含税）（包括门窗）。3、道路硬化，厂房、办公楼以外的硬化工程（包括机械、支、脱模、找平、碾压、养护等。混凝土路面压度为0.20ｍ，不低于0.18ｍ）其硬化面积为6000平方米人民币130元／㎡，总价为人民币780,000元（不含税）。火烧板石材（含垫层、纯水泥、人工、石材0.3厚300ｘ600,230元／ｍ，总价为人民币：2,160,000元。（注：实际硬化面积以最终交付测量面积为准，施工费用多退少补）。4、广场垫层硬化面积为3350平方米单价为70.00元／㎡总价人民币为234500万元。（不含税）。5、清污水排放：含开挖管沟162ｍ（厂区外）厂区围墙下挖（0.8ｍ、河道口1.5ｍ、宽1.2ｍ）共计土方约230㎡安装（ＨＤＰＥ双壁波纹管ＤＮ500双排共计324ｍ）厂区内500ｍ检査井35个（含市政钢盖）回填夯实及Ｇ15商砼等、配套沉沙池桶，为人民币380.00元／米，总价为人民币＿313,120元（不含税）。6、（1＋2＋3＋4＋5）总费用为人民币13,515,325.25元；工程质量要求：本工程必须按图纸设计进行严格施工，具备合格证明及送检报告，呈送甲方验证。甲方接到乙方的呈送报告后，立即做出决定，发现有异议处，直接查验、并具备可行性报告依据。确保工程质量标准为优质。现场施工无监理，由甲方直接监督，每一项施工工序经甲方负责人查验后签字，方可进入下一道施工工序。合同工期90天，开工日期2022年9月15日，竣工日期2022年12月15日，如遇因人力或其他不可抗拒及自然因素，合同工期可作相应顺延；工程价款的支付与结算为：本合同签订应3日内，甲方支付不少于合同总价的备料款，计人民币总价款的60%，并结清前期所有施工费用。办公楼、智能化车间、广场、道路、清污水排放、施工完成后。甲方向乙方做出结算立据。6个月内（即180天）。一次性支付乙方（不含税）。合同还对工程范围及内容、工程质量、施工与设计变更、安全与责任、违约责任及其他事宜进行了约定。合同落款处，甲方代表人***，乙方代表人***签名，并加盖各自公司印章。上述《建筑承包合同》是某丁公司在未办理施工许可证等相关审批手续的情况下与无建设工程施工承包资质的某乙公司签订。 2022年11月26日，某甲公司作为甲方与作为乙方的某乙公司签订《合同解除协议》，主要约定：根据中华人民共和国合同法，在河南某某设备有限公司钢结构智能化车间、办公楼、广场、道路硬化的工程项目。经甲乙双方友好协商解除该项目合同。合同为（河南某某设备有限公司钢结构智能化车间、办公楼、广场、道路硬化工程）的建筑承包合同，签订日期为2022年9月12日。其中原由乙方承担的***前期垫付混凝土款（以签字商混票为准）、二十四万借款、修路款等转由甲方承担。***前期给乙方垫付款七十万元整，及***承包建筑工程施工费用转由甲方承担。 2022年10月26日，***作为乙方与某乙公司（甲方）签订劳务承包合同，主要约定：甲方将所属位于河南省通许县**村，工程名称为河南某某设备有限公司新建厂区项目承包给乙方。承包范围为：1、甲方将新建智能化车间基础项目沉桩68个、地漆砌墙厚0.24及内外墙抹灰、四周散水沟等项目（长度为110.81ｍ，宽度为59.74ｍ，总计为6619.79㎡，按单价60元／㎡，共计价人民币397,187.40元，不包括厂房室内地面混凝土浇注）；2、办公楼主体工程（包含地下基础一层及地上三层）共四层，屋面一切土建施工项目，二次结构砖砌墙、构造柱、浇筑、室内外粉刷、女儿墙、屋顶及门厅防水等承包给乙方，建筑面积地下991.91㎡，地上三层为2978.6㎡，单价为520元／㎡，共计价人民币2,065,180元；3、围墙外围花生地排水管道实际总长128ｍ，安装400双排ＰＵＣ波纹管，检查井4个，包括砌筑、粉刷、预制井口、盖板及河道出水口砌筑等，共计人工费用人民币10,000元；4、厂区内东、西化粪池各1个，包括砌筑、粉刷、平板支模、钢筋绑轧、混凝土浇注等人工费用为12,000元／个，共计人民币24,000元，增加门厅面积为92.8㎡，单价为520元，共计人民币48,256元；5、公共卫生间修建，包括基础、砌筑、内外粉刷、四周散水沟、混凝土浇注及室内蹲便器石阶砌筑，屋面防水及盖瓦等人工费用单价为600元㎡，面积以滴水为界计算，共计价人民币79,080元。合同工期为2022年9月13日至2022年12月13日，合同总工期为有效工期90天，如因天气自然灾害等不可抗力因素，工期顺延；工程结算为主体工程竣工封顶支付工程款60%给乙方（报备所有施工人员的身份信息给甲方），二次结构完成支付给乙方20%工程款，粉刷完成验收合格支付工程款15%，其余5%的质量保证金一年后一次付清，主体封顶结清主体地下基础的全部费用。合同还对工程质量、安全责任、违约责任等进行了约定。上述合同签订后，某乙公司法定代表人***委派工作人员***代表公司作为该项目的负责人，***作为劳务承包人，对案涉工程施工。 某甲公司与某乙公司建筑承包合同解除后，某甲公司将案涉办公楼三层及以上工程直接发包给无劳务承包资质的***，某甲公司负责提供建筑材料，***组织人员施工，直至三楼及以上主体工程完工。2023年1月，双方因工价工程质量等问题发生争议，致工程停工。2023年3月1日，某甲公司、某乙公司、***各方对案涉工程进行了现场勘验，并签订了现场勘验表。 本案在诉讼过程中，***向一审法院提出申请，请求对其在某甲公司超高压远距离供液系统二期工程项目的办公楼已完部分的工程造价进行鉴定，综合某甲公司、某乙公司、***的意见，一审法院委托某某国际工程有限公司对案涉事项进行了鉴定，2023年9月4日，某某国际工程有限公司出具鉴定意见书，鉴定结论为：河南某某设备有限公司超高压远距离供液系统二期工程项目的办公楼已完工部分的劳务工程的工程造价为1,539,720.66元。附注：鉴定方法介绍：办公楼已完工部分工程造价除以办公楼按劳务合同约定部分工程造价，得到已完工部分与劳务合同约定部分的工作量的比例系数。然后再乘以《劳务合同》的合同金额得出鉴定结论，计算公式如下：办公楼已完工部分劳务费工程造价＝办公楼已完工部分工程造价／办公楼按劳务合同约定部分工程造价×《劳务承包合同》中办公楼劳务费＝1,201,894.03元／1,612,063.52元×2,065,180元＝1,539,720.66元。办公楼已完工部分工程造价1,201,894.03元，办公楼按劳务合同约定部分工程造价1,612,063.52元，此两项工程造价均已按照《劳务承包合同》约定扣除主材材料费用，泵车机械费用。***与某乙公司签订的《劳务承包合同》中：建筑面积地下992.9㎡，地上三层为2978.6㎡，单价为520元／㎡，共计价2,065,180元。***为此花费鉴定费30,000元。诉讼过程中，***自认已收到工程款95万元，某乙公司对此认可，某甲公司对此不认可，并主张已给付***劳务费1,111,184元。 一审法院认为，合法的债务应当清偿。本案中，关于某甲公司与某乙公司签订的《建筑承包合同》及某乙公司与***签订的《劳务承包合同》效力问题。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”。第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《中华人民共和国民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。某甲公司在未办理施工许可证等相关批准手续的情况下将案涉工程发包给未取得相关资质的某乙公司，某乙公司又将案涉工程劳务部分发包给不具有从事建筑活动劳务作业相应资质的被告***，上述双方之间签订的《建筑承包合同》、《劳务承包合同》均违反法律强制性规定和上述法律的规定，应为无效合同，对此本院予以认定。合同虽无效，但涉案工程已由***组织人员进行了施工，***有权参照合同主张工程款，工程款应据实结算。关于某甲公司与某乙公司签订的《合同解除协议》，双方签订的《建筑承包合同》虽为无效合同，无解除之必要，但双方在《合同解除协议》中权利义务的约定系双方的真实意思表示，对当事人各方具有约束力，各方应诚信履行，某甲公司应承担付款责任。 关于本案所涉工程造价的问题。诉讼过程中，经通许县人民法院组织***、某甲公司、某乙公司双方当事人对评估检材进行质证后，经双方当事人共同确认委托具有相关鉴定资质的某某国际工程有限公司对涉案工程已完工部分进行了评估鉴定，鉴定结论参考了某甲公司、某乙公司、***签订的相关合同、施工图纸等，并在双方当事人在场的情况下进行了现场勘验，鉴定程序合法，其鉴定结论具有客观真实性，能够作为认定本案工程造价的依据，对此，一审法院予以认定。根据鉴定机构出具的鉴定意见，一审法院依法认定案涉工程已完工工程款计1,539,720.66元。***主张的西顶炮楼、东西屋顶及增加的门厅面积的相关费用，因鉴定意见中未明确排除在外，故不应另行计算，对***主张的该费用，不予支持。对***主张的排污管道、东西化粪池及开工前三人工资，某甲公司虽主张已给付***，但未提供已给付***的证据，且***不予认可，根据***提交的相关证据，对该三笔款，一审法院予以认定。对于***主张的公共卫生间费用，因有少部分未完成，综合本案实际情况，参照合同约定的固定单价，本院酌情扣减15,000元，计64,080元。关于***主张的厂房基础混凝土、厂房木工、钢筋工工资及开工前***、***等人工资，根据***提交的证据，结合法庭调查，一审法院予以认定。综上，***应得劳务工程款合计1,754,890.66元。关于某甲公司已付款问题。***自认已付款95万元，某甲公司虽不认可，但未提交充分有效的证据证明其主张，一审法院依法认定已付款为95万元。基于上述分析，扣除已付款后，某甲公司还应给付***劳务工程款804,890.66元。 关于***主张的利息问题。由于工程价款的利息与工程价款具有附随性，与合同效力无关，仅与是否支付工程款有关，因而属于法定孳息，这既是***完成施工后应得的利益，也是被告拖欠工程价款应当支付的对价，故***该项主张于法有据，本院依法予以支持。因案涉工程实际并未完工，亦未办理竣工验收手续，某甲公司、某乙公司、***亦未就案涉工程款进行最终结算，款项未予确定，综合本案实际情况，***主张的利息应以鉴定机构出具鉴定意见之日起计算为宜。基于此，***主张的利息应自2023年9月4日起，以804,890.66元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至实际给付之日止。 关于某乙公司应否承担责任的问题。某甲公司、某乙公司签订的《建筑承包合同》中明确约定***承包建筑工程施工费用转由某甲公司承担，且根据***提交的证据材料可知***对此也是认可的，说明三方对付款义务主体已经达成一致意思表示，各方均应遵照履行，在某甲公司未履行付款义务的情况下，***再要求某乙公司承担责任，于法无据，一审法院不予支持。关于某甲公司辩称案涉工程未通过验收合格，质量有问题，***不具备主张工程款条件的意见，一审法院认为，工程验收合格不等于工程质量真正合格，这是两个不同的概念，某甲公司在施工过程中对工程的施工进行了把控并签订了签证单，对案涉工程施工是认可的，而***对案涉工程质量的责任是法定责任，无论验收是否合格均不免除***对其施工工程的质量保修法定责任，但某甲公司以此为由拒付工程款，依据不足，一审法院不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七条、第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：一、某甲公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款804,890.66元元及利息（利息以804890.66元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准，自2023年9月4日起计算至款项实际给付之日止）；二、驳回***对某乙公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,106.51元，***负担8,249.51元，某甲公司负担9,857元。保全费5,000元，由某甲公司负担。鉴定费30,000元，由***负担13,668元，某甲公司负担16,332元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。某甲公司提交如下证据：证据1、大象新闻和通许融媒体中心的新闻报道各一份，和通许县发改委的项目备案证明、开封市人民政府汴政土农转（2021）23号土地管理文件各一份。证明：案涉建设项目是经政府批准，及经开封市市政府、市政协、通许县县政府、县人大、县政协等政府领导的共同开工奠基仪式后，才进行的开工建设，是合法的开工建设工程。施工许可证未办理原因系政府土地流转文件未予正式下达，才未予办理，属政府原因。证据2、通许县人民法院（2023）豫0222民初1473号案件中，2023年4月27日开庭笔录一份，证明：造成案涉施工工程混凝土材料质量不合格的原因是被上诉人***故意指示其工人，往案涉施工工程的混凝土中加水所导致的工程质量问题。证据3、2023年9月12日，河南某乙工程咨询有限公司的案涉工程主体返工维修费用工程造价司法鉴定意见书一份。证明：案涉施工的工程质量经河南某甲工程咨询有限公司司法鉴定其质量为Ｄｓｕ级，即承重结构已不能满足正常使用要求，房屋整体出现险情，构成整幢危房；对此，经河南某某咨询有限公司对案涉工程主体返工维修费用工程造价司法鉴定为2,310,359.68元。 ***质证称，证据1真实性无异议，对证明目的有异议。两份新闻报道仅能证明案涉工程举行了开工奠基仪式，并不能证明手续完备。备案证明的落款时间为2021年3月24日，土地管理文件落款时间为2021年12月15日，这两份证据均能证明某甲公司在2021年时已经对案涉项目进行了备案，但直至2022年6月份也未办理用地批准手续建设工程规划许可证及施工许可证，刚好能证明某甲公司对不办理手续存在重大过错。证据2开庭笔录真实性无异议，证明目的有异议。证人***与本案存在利害关系，其证人证言没有证明力，证言并不能证明加水施工人员为***农民工班组中的人员。对证人***的证言不予认可。***所述加水人员为施工方，但未明确说是谁，也不能证明加水人员为***农民工班组中的人员，且在庭审笔录第11页***明确说明他就看过一次加水，且对于往罐车里加水的水管是否有水流出不清楚，因此并不存在加水的证据证明某甲公司的主张。证据3、真实性无异议，对证明目的有异议。有关案涉工程返工维修的费用已经在另一案中予以判决，且在做鉴定时是由某甲公司选择做返工维修方面的鉴定，并非爆破拆除相关的费用。说明某甲公司选择要求进行返工维修需对案涉工程继续使用，因此***承担返工维修费用的情况下，某甲公司应支付***劳务工程费。 某乙公司质证意见同***质证意见。 综合各方意见，本院认证如下：对证据1某甲公司认可开工时未取得施工许可证，该证据不能达到其证明目的，不予采信，证据2、3工程质量问题双方已另案诉讼，与本案待证事实无关，在本案中不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审基本一致。另查明：某甲公司因本案建设工程质量问题另行向一审法院提起诉讼，诉请某乙公司、***、***、***给付案涉办公楼主体返工所需要的维修费用2,310,359.68元。本院二审（2023）豫02民终4527号案件对此已经作出处理。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。本案中，某甲公司在未办理施工许可证的情况下将案涉工程发包给未取得相关资质的某乙公司，某乙公司又将案涉工程劳务部分发包给不具有从事建筑活动劳务作业相应资质的***，上述双方之间签订的《建筑承包合同》、《劳务承包合同》均违反法律强制性规定，一审认定双方合同无效符合法律规定。 因本案建设工程存在质量问题，某甲公司已另案起诉某乙公司、***、***、***，要求承担返工维修费用。该案诉讼中，河南众惠【2023】质鉴字182号建筑工程质量鉴定意见书，结论显示***所施工的案涉办公楼楼确实存在诸多质量问题，河南某乙工程咨询有限公司对返工维修费用作出豫龙华司价鉴【2023】10号《主体返工维修费用工程造价鉴定意见书》。由于工程质量纠纷本院已经作出处理，故在扣减相应的返工维修费用后，***有权取得其剩余劳务款。 针对某甲公司其他上诉意见，本院评析如下：关于本案已完工程劳务造价鉴定报告一审法院予以采信是否适当问题。本案诉讼过程中，一审法院组织双方当事人对鉴定检材进行了质证，并共同委托具有相关鉴定资质的鉴定机构对已完工部分进行了鉴定，且在鉴定结论附注部分已明确注明办公楼已完工部分工程造价及办公楼按劳务合同约定部分工程造价均已按《劳务承包合同》约定扣除主材材料费及泵车机械费用，鉴定程序合法，鉴定结论具有客观真实性，一审法院予以采信于法有据。关于公共卫生间劳务费用承担问题，因公共卫生间未完工，一审法院综合本案实际情况，参照合同约定的固定单价，酌情扣减1.5万元并无不当。关于***主张的厂房基础混凝土、厂房木工、钢筋工工资及开工前***、***等人工资，一审法院根据***提交的证据，某乙公司与某甲公司解除合同时***提交的***劳务工费单，结合庭审调查情况（一审庭审笔录中某甲公司仅否认***提交的工程价款统计表第2、3、6项内容，并称公共卫生间未做完），对该部分费用予以认定并无不当。关于某戊公司上诉称已支付给某乙公司***46万余元，及***从某乙公司***处收到工程款10万元，一审判决未计算在内问题，一审时某甲公司确认其共向***转账95万元，其未提供证据证明向某乙公司支付的46万余元属***劳务费及***实际收到该46万余元。某甲公司与某乙公司签订的《有关工地建筑资金认同书》虽约定由某乙公司向***支付10万元，但某乙公司认可其未向***支付该10万元，之后双方又签订了《合同解除协议》，根据解除协议约定***承包工程施工费用由某甲公司承担，某甲公司未能提供充分有效证据证明***实际收到该10万元劳务费。 综上所述，河南某某设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11,848.91元，由河南某某设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月二十九日 法官助理*** 书记员***