某某、山东福思特木制品有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民事判决书 (2021)鲁01民终10743号 上诉人（原审原告）：***，男，1952年9月30日出生，汉族，住山东省泰安市宁阳县。 委托诉讼代理人：***，山东海蔚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东福思特木制品有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，济南历下金宏法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东福思特建筑装饰有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 原审第三人：***，男，1982年2月3日出生，汉族，住山东省滕州市。 委托诉讼代理人：***，济南历下金宏法律服务所法律工作者。 上诉人***因与被上诉人山东福思特木制品有限公司（以下简称福思特木制品公司）、山东福思特建筑装饰有限公司（以下简称福思特装饰公司）、原审第三人***劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初6248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或依法改判支持***的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由福思特木制品公司、福思特装饰公司承担。事实和理由：一审事实不清。***在2017年10月被福思特装饰公司安排进入工作时，当时福思特装饰公司工商登记信息显示法定代表人是***，股东有***、***、***、***。而此时福思特木制品公司的法定代表人也是***（直到2017年11月3日才变更为***），***为监事，福思特木制品公司在向天桥区环保局出具的《证明》中明确声明：“济南福思特木制品有限公司（福思特木制品公司的前称，2017年11月28日股东会议决议更名为山东福思特木制品有限公司）位于天桥区无影山北路1号，为山东福思特建筑装饰有限公司原综合车间，保持原综合车间内容不变，济南福思特木制品有限公司不需再办理单独环评手续。”天桥区药山街道办事处安乐镇社区居委会出具的《住所证明》显示：无影山北路1号800平方米车间福思特装饰公司无偿提供给福思特木制品公司使用。上述事实足以证明福思特木制品公司、福思特装饰公司存在高度混同，已形成对***的混同用工，一审未予查清。 福思特木制品公司、福思特装饰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回***的上诉请求。 ***述称，本案应驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令福思特木制品公司支付***2019年12月至2020年6月13日欠付工资9607元及提成款55819.31元；2.请求出具辞退手续，办理解除劳动关系手续，并要求福思特木制品公司支付违法解除劳动关系赔偿金132000元（5500×24）；3.本案诉讼费由福思特木制品公司承担。 一审法院认定事实：***曾用名为“***”，此外其还使用过姓名“***”。2021年5月8日，***作为申请人，以福思特木制品公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：“1、请求裁决被申请人支付申请人2019年12月至2020年6月13日欠付的工资9607元和提成款55819.31元；2、请求出具辞退手续（曾因口头辞退，无书面手续），办理解除劳动关系手续，并要求支付违法解除劳动关系赔偿金132000元。”该委于2021年5月10日作出济天劳人仲不[2021]第641号仲裁裁决书，裁决：“对申请人***的仲裁申请，本委不予受理。”***不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。 对当事人有争议的证据和事实，一审认定如下：第一，关于***与福思特木制品公司之间是否存在劳动合同关系的问题。***主张其于1996年3月19日入职福思特装饰公司工作，岗位为现场施工工人，2003年3月31日起被转入技术测量部，负责测量下单工作。2017年10月起，***被安排至福思特木制品公司工作，此后的工资由福思特木制品公司向***发放。***与福思特木制品公司之间未签订劳动合同。福思特木制品公司于2020年6月15日将***口头辞退。***主张因福思特装饰公司与福思特木制品公司系关联企业，故其与福思特木质品公司之间存在劳动合同关系。关于上述主张，***提交了以下证据：证据1.福思特装饰公司成立二十周年专刊宣传页一份，证明***于1996年入职福思特装饰公司。证据2.***与福思特装饰公司签订的四份合同，分别为：一、2003年3月31日签订《聘用协议》一份，约定聘用期限为2003年3月31日起至2005年3月30日止，岗位为技术测量部负责测量下单，工资实行月薪浮动考核工资，月薪1200元、月考核工资300元；二、2005年12月30日签订《聘用协议》一份，约定聘用期限为2006年1月1日起至2008年12月31日止，岗位为技术部负责测量下单，工资实行年薪浮动考核工资制，年薪2.8万元、月标准工资1700元，其中月考核工资400元，年终考核一次性付清；三、《劳动合同续订书》一份，约定：“经甲、乙双方协商一致，同意续订2008年1月1日签订的劳动合同，续订为3年期限合同，期限为2010年1月1日起至2012年12月31日止。”；四、2013年1月1日签订《劳动合同》一份，约定合同期限为2013年1月1日起至2016年12月31日止，月工资为3500元；证明***与福思特装饰公司之间存在劳动合同关系。证据3.福思特装饰公司工商登记信息一份，证明福思特装饰公司与福思特木制品公司的注册地址一致；证据4.***名下招商银行账户历史交易明细表一份，证明2017年10月前由福思特装饰公司向其发放工资，2017年10月至2020年1月由福思特木制品公司向其发放工资。 福思特木制品公司、***对证据1的真实性不予认可，认为该证据与其无关；对证据2的真实性无异议，但对证明内容不予认可，认为上述合同为聘用协议，不能证实***与福思特装饰公司之间存在劳动关系，且该证据与福思特木制品公司之间不存在关联性；对证据3真实性无异议，对关联性不予认可；对证据4的真实性无异议，对证明内容不予认可。 一审法院对***提交证据1、2、3、4的真实性予以认定。 福思特木制品公司主张***到其单位工作时已年满65周岁，双方并未签订过劳动合同，双方之间系劳务合同关系。 第二，关于福思特木制品公司是否欠付***提成款及工资的问题。***主张福思特木制品公司欠付其提成款55819.31元、（48416.31元+7403元=55819.31元）、工资9607元（13857元+2750元-已现金支付的7000元=9607元）。为此，***提交证据5.福思特木制品公司技术部19-20.4月提成表（截止2020.5月底）照片打印件及福思特木制品公司1-5月份未付工资表照片打印件各一份，证明福思特木制品公司尚欠***提成款48416.31元、工资13857元；证据6.福思特木制品公司前法定代表人***于2021年3月30日向***出具的欠条一份，载明：“山东福思特木制品有限公司尚欠***19年-20年4月份所有工资提成合计肆万捌仟肆佰壹拾陆元整于2021年4月15日前付贰万捌仟元整，剩余2021年4月30日前付清。”；证据7.西安国际中学工程单页一份，载明：“山东福思特木制品有限公司***图纸深化下单：2019年11月15日至2020年3月21日结束合计用工35个工日。本人月工资是5500元应付工资5500元月/26天*35=7403元（此工程2020年技术提成工资是漏掉未计算）***六月份西安商务裙楼深化下单用工13个工日应付工资5500元月/26天*13=2750元。”案外人***在上述单页中签字确认并书写“以上本工程用工属实，工资发放属实，特此证明。”福思特木制品公司对证据5的真实性不予认可，认为该证据系案外人转移给***的，并非原件；对证据6的真实性予以认可，但主张该欠条为其公司前法定代表人***自行出具，对该证据的证明内容不予认可；对证据7的真实性不予认可，但认可“***”系其公司工作人员。 一审法院认为，证据6虽系照片打印件，但上述证据中均显示加盖了福思特木制品公司的公章并有相关工作人员的签字确认，且记载的提成款的数额与证据7中载明的欠付提成款数额一致，证据7系福思特木制品公司前法定代表人***出具，***对该证据的真实性无异议，一审认定***出具欠条的行为系表见代理行为，故一审法院对证据5、6的证明效力予以采信。证据7由福思特木制品公司工作人员***进行签字确认，该证据符合证据的要件，亦予以采信。 一审法院认为，关于***与福思特木制品公司之间是否存在劳动合同关系的问题。根据***提交的证据1、2可以证实其与福思特装饰公司之间存在劳动合同关系，但***进入福思特木制品公司工作时，已年满65周岁，双方未签订劳动合同。***虽主张福思特装饰公司与福思特木制品公司系关联企业，但未能举证证明两公司存在混同用工的情形，故一审法院认定***与福思特木制品公司之间不存在劳动关系，双方之间应为劳务合同关系，据此***要求福思特木制品公司向其出具解除劳动合同通知书及支付经济赔偿金的请求，于法无据，一审难予支持。案经审理，***主张的工资及提成款系基于双方存在劳动关系而向福思特木制品公司主张的相关待遇，一审亦难予支持。关于上述款项，***可按照劳务法律关系向福思特木制品公司另行主张权利。福思特装饰公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其已放弃了举证、质证、抗辩等诉讼权利。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由山东福思特木制品有限公司负担。 二审中，***提交如下证据：一、福思特木制品公司2017年工商登记信息一宗，包括：股东会决议2页，证明公司名称由济南福思特木制品有限公司变更为山东福思特木制品有限公司；住所证明1页，证明福思特木制品公司、福思特装饰公司的生产经营地点相同；2011年6月24日股东会会议决议1页，证明***为福斯特木制品公司的经理，***为监事；天桥区环保局出具的证明1页，证明两公司生产经营地点相同；营业执照2页，证明福斯特木制品公司法定代表人于2017年11月3日由***变更为***。二、福斯特装饰公司2017年工商登记信息2份，证明2017年福斯特装饰公司法定代表人为***，***、***、***等为公司股东，生产经营地点与福斯特木制品公司相同。福斯特木制品公司、福斯特装饰公司、***质证称：上述证据不属于新证据，且不能证明两公司有连带关系，两公司是独自承担民事责任的主体，该证据均与本案没有关系。 对于以上证据，本院认为，证据真实性应予认定，但与本案争议问题无关联，本院不予采信。一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，***进入福斯特木制品公司工作时，已达到法定退休年龄，已不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，因此，***与福斯特木制品公司之间不存在劳动关系，其以劳动关系为基础所提出的各诉求，依法不能支持。***以福斯特木制品公司为被告提出诉讼请求，未向福斯特装饰公司主张权利，两公司是否混同、是否应共同担责，不属于本案审理的范畴。一审判决驳回***的诉讼请求，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二一年十一月二十三日 书记员***