某某、浙江天雄建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙06民终3196号

上诉人（原审被告）：浙江天雄建设有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道艮塔东路145号1层，统一社会信用代码91330681759091665K。

法定代表人：杨琳，系执行董事。

被上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。

委托诉讼代理人：金立君，浙江秦国光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋路阳，浙江秦国光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绍兴市柯桥区齐贤街道陶里居民委员会，住所地浙江省绍兴市柯桥区齐贤街道陶里居，统一社会信用代码55330603MEA091765R。

法定代表人：徐锋，系主任。

委托诉讼代理人：申海洋，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：毛叶红，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。

上诉人浙江天雄建设有限公司（以下简称天雄公司）因与被上诉人***、绍兴市柯桥区齐贤街道陶里居民委员会（以下简称陶里居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初9337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。被上诉人***的委托诉讼代理人蒋路阳、被上诉人陶里居委会的委托诉讼代理人毛叶红到庭应询。本案现已审理终结。

上诉人天雄公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判上诉人天雄公司应支付给被上诉人***工程款金额；2．撤销一审判决第三项，改判被上诉人陶里居委会应返还给被上诉人***工程保证金170000元及相应利息；3．一审、二审诉讼费用由被上诉人***、陶里居委会负担。事实与理由：一、基于权利义务对等原则，被上诉人***应当自行承担案涉工程亏损，并承担因工期延长等产生的一切损失。本案中，就被上诉人***与上诉人天雄公司之间而言，被上诉人***系自负盈亏施工，其理应自行承担案涉工程全部亏损，以及承担因工期延长等产生的一切损失。从合同关系考虑，本案不应当判断被上诉人***是否有过错。上诉人天雄公司除向被上诉人***收取管理费外，不应当承担案涉工程的任何亏损，也不应当承担因工期延长等产生的一切损失，最终的损失或者亏损均应当由被上诉人***承担，此乃被上诉人***的合同义务，并不以过错为构成要件。否则，被上诉人***一方面有权主张工程款，另一方面不承担施工风险，明显违反权利义务对等原则。当然，被上诉人***可就其工程亏损或者损失等向相关主体即被上诉人陶里居委会主张权利。据此，原判决（第8页）以被上诉人***无过错为由，认定由上诉人天雄公司承担因工期延长而产生的损失，不符合盈亏自负和权利义务对等原则，属于认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。二、税金以及因案涉工程工期延长而产生的项目经理挂证费，确实客观存在，且上诉人天雄公司有证据证明。根据通话录音，上诉人天雄公司经办人明确提到有项目经理挂证费损失，只是被上诉人***不同意全部承担，且上诉人天雄公司与被上诉人***均认可税金由被上诉人***承担，故原判决未查明相关事实，导致认定事实错误，恳请二审法院查明事实后予以纠正。三、被上诉人陶里居委会自愿返还工程保证金给上诉人天雄公司，上诉人天雄公司也同意返还给被上诉人***，故原判决应当一并处理，且上诉人天雄公司对于返还工程保证金没有过错，不应当承担利息赔偿责任。另上诉人天雄公司主张扣除挂证费、税金等费用，在挂证费、税金等费用成立的情况下，属于依法行使抵销权，具有法律依据。四、本案过错并不在上诉人天雄公司一方，故原判决认定上诉人天雄公司负担案件受理费高于被上诉人***、陶里居委会，显失公平，且上诉人天雄公司不应承担任何鉴定费。综上所述，原判决认定事实错误或不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人***辩称，一、首先，上诉请求应当明确具体，根据《民事诉讼法》第一百六十八条之规定，天雄公司的第一项上诉请求仅仅要求改判天雄公司应支付给答辩人的工程款金额，却未明确该工程款金额的具体数字，导致该项上诉请求不符合法律之规定，理应驳回。其次，上诉人天雄公司认为的权利义务对等原则以及答辩人应自担风险的上诉理由不能成立。根据原审法院查明的事实，本案中陶里居委会为涉案工程的发包人，天雄公司为总承包人，***为实际施工人，对于此三方在涉案工程中的身份各方均无异议。对于造成涉案工程停工的原因系发包人陶里居委会一直未取得也已经无法取得建设工程规划许可证等规划审批手续，各方也予以认可。基于上述事实以及2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三条的规定，发包人陶里居委会与承包人天雄公司之间的建设工程施工合同以及天雄公司与实际施工人***之间的合同均因陶里居委会未取得建设工程规划许可证等规划审批手续而应认定无效。在各方之间的合同均无效的情况下，依据《民法典》第一百五十七条之规定，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。上述建设工程司法解释（一）第六条中也有类似规定。本案中造成合同无效的原因在于发包人陶里居委会未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，这一事实是各方当事人均认可的。而取得建设工程规划许可证等规划审批手续的义务在发包方陶里居委会，承包人天雄公司也未尽审查义务，故造成合同无效的过错在于陶里居委会以及天雄公司，作为实际施工人的***并不存在过错。再次，本案中经过金业建工有限责任公司对涉案工程已经完成工程量进行鉴定，总的工程造价（含争议部分）为145318元，该部分造价实质上是小于由天雄公司出具给答辩人的《陶里居-1#物业用房尚产生的费用》的，因此对于该部分费用应当构成天雄公司的自认。但原审法院经审理认为，现场基础钢筋目前无法证明是否全部绑扎完毕，答辩人既不能证明所购钢筋全部用于涉案工地，也无法证明基础钢筋全部绑扎完成，应承担举证不能的法律后果，最终确定已完工部分工程造价为91392元。故，虽然答辩人就本案而言未提起上诉，但这并不代表答辩人认可涉案工程造价仅为91392元，结合鉴定报告以及由天雄公司盖章出具的《陶里居-1#物业用房尚产生的费用》，至少应将鉴定报告载明的145318元认定为本案工程造价。对于10％的管理费用，根据双方之间约定的真实意思表示，应当是在整个工程全部完工的情况下，才在工程款范围内由答辩人支付10％的管理费给天雄公司。现如今工程由于陶里居委会的原因无法继续施工，那么在答辩人就涉案工程施工已经亏损的情况下，理应无需支付该部分管理费用。二、关于涉案工程保证金的返还，根据原审法院查明的事实，涉案170000元的工程保证金系答辩人支付给天雄公司，而后再由天雄公司支付给陶里居委会，答辩人在一审中也是同意由陶里居委会直接支付给答辩人，但是天雄公司以及陶里居委会并不同意，在无法调解的情况下，原审法院根据合同相对性原则，判令由天雄公司予以返还也无不当。至于税金及挂证费用，税金在本案中并未实际产生，而挂证费用系天雄公司承接涉案工程本身就应当支出的费用，与答辩人无关，根据双方之间的约定，答辩人仅需在工程完工的情况下支付10％的管理费用给天雄公司即可，其余费用由天雄公司自行承担，即使没有涉案工程，天雄公司作为一个建筑公司本身就有建造师挂靠在公司名下。如果天雄公司认为支付了挂证费用以及受到其他损失，理应向陶里居委会进行主张，也与答辩人无关。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回，故请求维持原判。

被上诉人陶里居委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于上诉人的上诉请求第2点，根据合同相对性原则，该保证金是上诉人与***签订的合同所约定，应由上诉人返还给***，故一审判决的该部分内容是符合法律规定的。

***向一审法院起诉（变更后）：1．判令被告天雄公司、陶里居委会共同支付原告实际施工产生的工程款（含赔偿费用）145318元，并共同返还工程保证金170000元；2．判令两被告就上述款项自起诉之日起至实际款清之日止按人民银行贷款基准利率计算的利息；3．本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定事实：2017年6月13日，陶里居委会委托绍兴益诚工程项目管理有限公司就绍兴柯桥区齐贤镇陶里居-1#物业用房项目对外发布招标公告。2017年7月21日，陶里居委会向天雄公司发送中标通知书，确定天雄公司为中标单位，并通知天雄公司于2017年7月26日前按合同价款的10％缴纳履约保证金并签订承发包合同。嗣后，***经案外人金伟耀从天雄公司处承包上述工程，双方未签订书面合同，但口头约定工程参照陶里居委会与天雄公司间约定的计价方式确定造价，***另需按工程款的10％向天雄公司支付管理费。2017年7月25日，***通过金伟耀向天雄公司支付工程保证金205000元，后于2017年8月23日收到退还的保证金35000元。上述170000元工程保证金天雄公司已按中标通知书要求支付给陶里居委会。2017年7月28日，陶里居委会（发包人）与天雄公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程为柯桥区齐贤镇陶里居-1#物业用房施工图范围内土建及安装所有内容；合同工期总日历天数120天；工程质量标准为合格；合同价款为1698597元（以业主标底价下浮15％结算）；本工程不支付工程预付款，工程竣工验收合格（施工档案资料完整提交）后复制合同造价的70％，并退还履约保证金；工程审计（结算审核）完毕后付至结算价的90％；余款10％作为工程质量保修金，在两年保修期满后支付；双方还对其他事项作了约定。2017年10月21日，陶里居委会与天雄公司签发开工报告，***遂组织人员进行了施工。施工过程中，因案涉工程未经批准，违反了城乡规划、土地管理等规定，工程多次受原齐贤镇城建监察中队阻止而无法顺利进行。2018年6月28日，绍兴市柯桥区齐贤街道三改一拆领导小组办公室向陶里居委会下达责令限期拆除违法建筑通知书，责令陶里居委会限期自行拆除、恢复原貌。工程自此停工至今。2018年7月10日，天雄公司曾函告陶里居委会，要求陶里居委会出面协调、妥善办好工程相关手续，希望工程尽快复工，但未果。现各方因工程款结算产生争议，***遂起诉来院，成讼。本案审理期间，经***申请，该院委托金业建工有限责任公司对案涉工程已完成工程量造价进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见第六点鉴定结论为：1．绍兴柯桥区齐贤镇陶里居-1#物业用房工程已经完成工程量（包括基础土方开挖及外运、基础垫层浇筑）。鉴定造价为32274×（1-15％）=27433元（含安全文明施工费1161×（1-15％）=987元）；2．施工区围护费鉴定造价为2522×（1-15％）=2144元（该笔费用属于安全文明施工费。如果要计入工程造价中，需扣除已完成工程量造价中的安全文明施工费987元，且该部分实体项目归陶里居委会所有，需办理相关移交手续）。该鉴定报告第七点同时指出争议鉴定部分：1．因现场踏勘取证中现场无法看到基础钢筋，而委托书中《责令限期拆除违法建筑通知书》中现状为地基基础绑扎钢筋和施工单位提供的照片可以看到钢筋已经绑扎，无法证明基础钢筋是否绑扎全部完成。按基础钢筋已经全部绑扎完成鉴定的造价为76731×（1-15％）=65221元（钢筋用量为15.953吨），现场踏勘未见钢筋残值，如果该部分需计入工程造价中，该部分残值项目由陶里居委会回收。2．因现场踏勘取证中现场没有看到钢筋材料，根据委托书中《浙江省农村信用社（合作银行、商业银行）结算业务申请书》及用于基础钢筋绑扎用料为15.953吨（按基础钢筋已全部绑扎完成计算），钢筋材料款为107914-15.953×4100=42507元（如果该部分需计入工程造价中，该部分钢筋归陶里居委会所有，需办理相关移交手续）。3．集装箱费鉴定造价为9000元，该部分造价建议双方协商解决（如果该部分需计入工程造价中，该部分实体项目归陶里居委会所有，需办理相关移交手续）。***为此次鉴定支出鉴定费3000元。

一审法院认为，***、天雄公司、陶里居委会间发生工程款纠纷的案涉工程为柯桥区齐贤镇陶里居-1#物业用房工程。围绕与案涉工程相关合同的效力问题，该院认为，陶里居委会在案涉工程未取得建设工程规划许可证等规划审批手续情况下即对外发布招标文件，且至今仍未取得相关手续，该行为违反了我国法律的禁止性规定，故其与天雄公司公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》应属无效。天雄公司在承接涉案工程之后，自己不履行施工义务，而是将全部工程转与***施工，并约定由其收取10％管理费，但***作为自然人本身无施工资质，亦非天雄公司的员工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条规定，属于非法转包，亦应认定无效。在此情形下，结合涉案三方当事人的诉辩情况以及***的诉求，本案的焦点在于：一、案涉工程已完工部分的造价认定问题；二、天雄公司在本案中应承担的民事责任问题；三、陶里居委会在本案中应承担的民事责任问题；四、工程保证金返还主体的认定。该院对此作以下评判分析。关于焦点一，为查明认定案涉工程已完工部分的造价金额，该院在审理期间根据***的申请，委托金业建工有限责任公司进行鉴定，该次造价鉴定程序合法，其鉴定意见与本案具有直接关联，该院据此予以采纳并以此意见作为认定该项事实的依据。经审查，三方当事人对于该鉴定机构出具的鉴定意见中第六点鉴定结论及第七点争议鉴定部分关于集装箱费用均无异议，该部分造价该院确定为37590元（27433元-987元＋2144元＋9000元）。针对当事人提出异议的钢筋款部分，该院分述如下：1．基础钢筋绑扎造价的认定，鉴定机构按照基础钢筋已经全部绑扎完成计算基础钢筋款的造价为65221元，但同时指出现场无法证明基础钢筋是否绑扎全部完成，***主张基础钢筋已经全部绑扎完成，但陶里居委会对此不予认可，***未就该事实提供相应证据，应承担举证不能的不利后果，鉴于地基基础钢筋已绑扎的事实并结合陶里居委会关于采购的钢筋已使用一半的自认，同时***也认可钢筋已使用一半，该院酌情确定已完成基础钢筋绑扎部分的造价为53802元（107914元÷4100元／吨×50％÷15.953吨×65221元）。2．剩余钢筋款是否应当计入造价的问题，该院认为，根据鉴定机构现场踏勘取证情况可见，现场并无剩余钢筋材料，***既无证据证明其所采购的钢筋已全部使用于案涉工程，也无证据证明剩余钢筋已在两被告处，故对其剩余钢筋款应计入工程造价的主张，该院不予支持。据此，该院确定案涉工程已完工部分的工程造价为91392元（27433元-987元＋2144元＋53802元＋9000元）。关于焦点二，该院认为，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。天雄公司与***之间的转包合同无效，实际施工人***投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由发包人即天雄公司偿还实际施工人***价款。故对***要求天雄公司支付工程款的诉请，该院予以支持。本案事实表明，案涉工程已完工部分工程造价计91392元，根据双方约定扣除10％管理费后，天雄公司应向***支付工程款82252.8元。天雄公司辩称支付的工程款应扣除工程延误及停工导致工期延长产生的建造师挂证费用。该院认为，首先，天雄公司并未对其因工期延误产生挂证费损失进行举证；其次，案涉工程系因陶里居委会未取得建设工程规划许可导致工程被迫停工，***对此并无过错，天雄公司即使因工期延误产生相关的损失，也不应由***承担；第三，天雄公司并无证据证明其与***已就工期延误产生的挂证费用承担问题作出过约定。故对天雄公司的上述辩称，该院不予采纳。另，***同时主张支付工程款自起诉日起的利息。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付。针对***主张的利率标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，该院确定利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。关于焦点三，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条文的规定，***作为实际施工人，其向案涉工程发包人陶里居委会主张权利，具有充分的法律依据，该院应予支持。根据前述分析结合本案事实可知，案涉工程已完工部分工程造价计91392元，陶里居委会至今未向天雄公司支付过工程款，其应在该欠付款范围内向***承担民事责任。陶里居委会在向***承担清偿责任后，有权在应付天雄公司的价款中作相应扣减处理。关于焦点四，该院认为，因本案当事人之间所涉合同均为无效，据此当事人收取的履约保证金均应当予以返还。***向天雄公司支付工程保证金170000元后，天雄公司即将该款支付至陶里居委会作为其的履约保证金。根据合同相对性原则，***的工程保证金应由天雄公司负责归还，其主张的自起诉之日起计算的利息损失亦应由天雄公司负责赔偿。***主张由两被告共同承担工程保证金的返还义务，于法无据，该院不予支持。天雄公司辩称归还***的保证金应扣除挂证费、税金等费用后予以返还，缺乏依据，该院不予采纳。综上所述，该院对于***诉求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告天雄公司应支付给原告***工程款82252.8元，并支付该款自2020年8月11日起自实际款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，上述款项，均限于判决生效之日起十日内履行完毕，利随本清；二、被告陶里居委会应在欠付被告天雄公司工程款91392元范围内对上述第一项款项承担直接支付责任；被告陶里居委会在向原告***承担清偿责任后，有权在应付被告天雄公司的价款中作相应扣减处理；三、被告天雄公司应返还原告***工程保证金170000元，并支付该款自2020年8月11日起自实际款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息，上述款项，均限于判决生效之日起十日内履行完毕，利随本清；四、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案所涉建设工程系由天雄公司向陶里居委会承包后，再转包给***施工，因此与***存在直接合同关系的相对方为天雄公司。天雄公司与***之间的转包合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，***投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，在性质上无法返还；因此其要求合同相对方即天雄公司支付相应工程款的诉讼请求，理由正当，应予支持。天雄公司主张其不承担施工风险的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

就天雄公司提出的税金及因案涉工程工期延长而产生的项目经理挂证费等款项，因其未举证证明其与***就该部分款项的承担作出过明确约定，且案涉工程的被迫停工也非***的原因所引起，***对案涉工程的停工并无过错，故天雄公司要求***承担该部分费用，在本案中理由尚不充分，本院也不予采纳。

对于案涉工程的保证金问题，因系***向天雄公司交付，后才由天雄公司向陶里居委会汇付；故就***而言，其交付该部分工程保证金的相对方为天雄公司，负有返还义务的亦为天雄公司。天雄公司在工程客观上无法继续施工后，未及时返还工程保证金存在过错，其主张不应承担赔偿利息的责任，理由亦不正当，本院不予支持。

至于诉讼费用、鉴定费用的负担问题，一审法院系根据各方当事人在本案中的过错程度，按比例确定各方的负担比例，也无不当。

综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费据实调整为5084元，由上诉人浙江天雄建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年九月二十八日

法官助理车楚佳

书记员余建维