某某与江苏华亭建筑装饰工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事裁定书

江苏省苏州市中级人民法院 民事裁定书 （2017）苏05民终6369号 上诉人（原审原告）：***，男，1953年11月6日生，汉族，住常熟市。 委托诉讼代理人：***，江苏海容律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏百年东吴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏华亭建筑装饰工程有限公司,住所地常熟市枫林路耿泾桥堍，统一社会信用代码9132058113478180XW。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海深度律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人江苏华亭建筑装饰工程有限公司（以下简称“华亭公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初10821号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***上诉请求：请求二审法院撤销原裁定，指令一审法院实体审理。事实和理由：一审法院未认定***与江苏新颖建筑装饰工程有限公司（以下简称“新颖公司”）的挂靠关系是错误的。***在新颖公司的实际挂靠经营状态和合同特征，符合江苏省高级人民法院关于认定挂靠关系的相关意见，***系无从事建筑活动主体资格的个人，借用了新颖公司资质承揽了涉案的装饰工程，理由如下：***提交的《公司收购合同》可以证明***是挂靠在新颖公司名下独立对外承揽工程施工业务，与新颖公司之间无统一的财务管理，各自独立核算，自负盈亏，不负经济连带责任；***提交的《权益确认书》可以看出***挂靠在新颖公司名下承揽了32个工程项目；***与新颖公司目前已经交恶，该公司目前已无资产，新颖公司不会出面替***追讨涉案工程款；***在本案一审中也承认了***是为了方便对外承揽工程，相当于挂靠在新颖公司；***与新颖公司不存在劳动关系，亦未从新颖公司取得过任何职务报酬。另，华亭公司没有通过新颖公司账户而直接向实际施工人***及***支付392万元工程款，此行为证明华亭公司是事先知道***、***是代表新颖公司施工项目部的实际施工人。 华亭公司辩称，***在本案中的主体资格不适格，且华亭公司已与案外人新颖公司结算完毕，不存在违约行为，且已经向新颖公司支付392万元，***在一审诉状中也确认华亭公司向新颖公司支付392万元的事实，由于***主体不适格，不是合同的相对方，因此***无权依据案外人新颖公司与华亭公司签订的协议主张权利 ***向一审法院起诉请求：1、判令华亭公司支付工程款1513858.54元(788495.76元+725362.78元)；2、判令华亭公司支付欠付工程款至全部还清之日的利息（暂主张至2017年3月31日止的利息为478930.79元）；3、诉讼费由华亭公司承担。 一审法院认定事实：新颖公司于1999年7月5日登记设立，股东为***、***，法定代表人为***。2010年4月7日，***、***（甲方）与***、***、***、***（乙方）签订《公司收购合同》，约定：“一、甲方两人系新颖公司原股东，经股东会决议，将新颖公司以股份转让形式整体出让给乙方四人，公司收购后的股权分配详见《股份转让协议书》。公司转让款共计壹佰伍拾万元整，甲乙双方签署《股份转让协议书》等材料当日，乙方一次性付清转让款，双方于五个工作日内协助办结股份转让变更登记手续。……七、公司股权变更后，乙方承诺给甲方享受如下待遇：1、公司如原地经营，甲方办公室由乙方无偿提供，位置面积不变；如变更地址，在新公司地址乙方无偿提供甲方不少于30平米的办公室由甲方单独使用。2、从企业平稳过渡出发，公司股权变更后继续聘请甲方担任本公司名义上的总经理，任期为终身制。总经理职责为负责对外衔接及协助乙方做好内部管理工作，甲方不拿乙方薪水，总经理向股东会负责；除甲方书面提出辞呈外，乙方保证不以任何理由解聘甲方。3、乙方支持甲方在公司设立工程项目部，由甲方兼任项目部负责人，甲方有权以公司名义独立开展业务，有权使用公司人力、技术和设备资源为甲方承揽的工程服务。4、乙方按下列标准向甲方收取上述服务管理费：……5、甲方财务往来单独建立内部账册，收支独立，实行“一脚踢”内部承包包干制，甲乙双方互不干涉对方业务经营、财务收支、双方盈亏自负，互相不负经济连带责任。……9、乙方在公司内部人力资源的安排上，保证优先满足甲方需要，不拖延甲方设计、施工合同中约定的工程进度，甲方对乙方派出的人员有不符合要求的，有权批评和调换，乙方在人事管理上有建议权。……12、今后不论乙方公司发生任何原因，不管是资质升级、公司兼并、股权变更、经营范围变更等，均不影响甲方的上述权益，均不改变乙方的以上承诺。……” 2010年5月经工商核准新颖公司股东变更为***、***、***、***，法定代表人为***,***任公司监事，***为公司经理。2011年11月7日，新颖公司股东再次变更为***、***、***、***。2012年1月18日，公司股东又变更为***、***，法定代表人变更为***。2012年5月22日，公司股东又变更为***、***。目前，新颖公司股东是***、***，法定代表人为***。 另查明：2011年4月，腾晖公司与华亭公司签订一份办公楼装潢工程合同，约定由华亭公司对腾晖公司的办公楼进行装修，暂定合同金额13298000元。此外，双方还签订了办公楼装潢水电工程合同以及办公楼装潢（厨房）工程合同各一份，明确了双方之间的权利义务，暂定合同金额分别为2964818元、656000元。 2011年5月16日，华亭公司（甲方）与新颖公司（乙方）就腾晖公司办公楼装潢工程事宜达成施工协议一份，约定了安全文明、工期奖罚、质量及售后、材料、检验检测及审计费用、日常交际费用、内部签证、工程款支付、决算方式、竣工图等条款，其中第十一条工程款支付的内容为：“甲方分批收到业主工程款后，即按同比例付给乙方承包款。乙方用材料发票冲抵承包款，工程款营业发票由甲方统一出具，税金由甲乙双方各自按实承担。”乙方落款处盖有新颖公司公章，并有***签名。 2011年8月10日，华亭公司（甲方）与新颖公司（乙方）就腾晖电力办公楼第三层装饰工程达成备忘录一份，内容：“一、三层厨房装饰工程增加项目签证以双方确认报价下浮10%结算。二、甲方在11年8月12日前提供厨房装饰工程的齐全施工图纸。三、乙方在拿到进度款及上述齐全图纸的基础上，乙方必须在9月5日前完成办公楼三层（包括厨房工程）全部装饰工程。”乙方落款处盖有新颖公司公章。 以上事实，由公司收购合同、工商登记信息查询、办公楼装潢工程合同、办公楼装潢水电工程合同、办公楼装潢（厨房）工程合同、施工协议、备忘录以及一审法院庭审笔录等在卷佐证。 一审审理过程中，***还向一审法院提交了以下证明材料： 1、2016年4月8日华亭公司与新颖公司的结算一份（华亭公司在结算书上盖公章并签字，新颖公司的落款处仅由***个人的签名），该结算载明：“江苏腾晖电力科技有限公司办公楼装饰工程由江苏华亭建筑装饰工程有限公司与江苏新颖建筑装饰工程有限公司共同施工。具体一层、二层由江苏华亭建筑装饰工程有限公司施工；三层由江苏新颖建筑装饰工程有限公司施工（三层中其中办公区部份由***项目一部负责施工、厨房餐厅由***项目二部负责施工）。经审计部门审计，三层部份审定额为4715585.76元。其中扣除下列费用：……双方确认价为4354248元”。***表示其并不认可该结算价格，仅是代表新颖公司签收该结算，其举证目的是为证明三层中办公区部分由***项目一部负责施工，厨房餐厅由***项目二部负责施工的情况。华亭公司质证认为：对该结算的真实性无异议，是***代表新颖公司与华亭公司进行的最终结算，该结算的内容中也明确了三层是由新颖公司施工，至于括号里面的内容只是备注，主体还应该是新颖公司。 2、2015年11月24日华亭公司出具的二份竣工结算总价资料（其中三层部分装饰工程结算价为4008913.91元、水电三层部分工程结算价为694706.36元），该二份资料显示：***施工的水电部分、装饰工程结算金额分别为372440.16元、1861809.65元，所做工程总价为2234249.81元；***的水电部分、装饰工程结算金额分别为322266.2元、2147104.10元，所做工程总价为2469370.3元。***表示因为华亭公司在竣工结算中漏算***施工项目、擅自压低综合单价、提升下浮率，所以对结算工程总价不予认可，但***认可华亭公司对***与***施工范围的分割。华亭公司质证认为：对两份资料证据真实性无异议，但对***证明目的有异议，在做竣工结算材料的时候新颖公司也派人参与了审计，该审计中不存在压低单价、拉升下浮率等情况，华亭公司面对的是新颖公司，而不是***或***个人，做出的结算资料也是把新颖公司的三层施工作为整体，并未对***或***施工范围进行划分。另外，该两份竣工结算总价资料的金额与2016年4月8日结算中的审定额相当，充分反映该两份资料的客观真实。 3、华亭公司的账册凭证复印件，共计金额为392元（第一次付款时间为2011年5月17日，最后一次付款时间为2013年3月2日，领款签字人为***），证明涉案的工程款项并未付至新颖公司账上，而是支付给了***，由***手下人员签字领取后才分配给***1073233元，所以现在***也可以用个人名义向华亭公司主张权利。华亭公司质证认为：真实性无异议，但不认可证明目的，该392万元的支付方式是应新颖公司的要求采取的，***代表新颖公司在票据上签字。在第一次庭审中，***质证认为：真实性无异议，对证明目的有异议，该392万是付给新颖公司的，***是当时新颖公司的办公室主任，凭证中的承兑汇票只能进公司账户，不能到个人账户，这些款项拿来后新颖公司从中将大概70万支付给了做智能化系统的***，***只能说是经手，但款项肯定是进公司账户，否则也是违反财务制度的。 4、2012年1月31日新颖公司出具的权益确认书复印件一份（原件在***起诉其他股权转让纠纷案卷中）。该权益确认书载明：“属于原股东***个人的权益范围内的还没有结清工程款的项目截止到2012年1月31日有如下项目：……28腾晖电力装饰（同***工程部合作）施工年份为2011.11，合同价340万元……以上工程项目的最终结算价以审计或建设方确认价为准，项目的施工与管理由***个人负全责；工程款的收入与支出也由***个人负全责。本统计至2012年1月31日，2月1日以后发生的工程项目以后另行统计。特此确认。”该权益确认书下方有新颖公司公章及法定代表人***印章，证明***有权使用新颖公司名义对外承揽工程，新颖公司也认可该腾晖电力大楼的第三层工程是***权益，同时***在公司内部是独立承包、自负盈亏。华亭公司质证认为：材料真实性无法确认，对***证明目的有异议，如果这个材料是真实的，也是***和新颖公司内部的权利，对外不产生任何效力，***对外主张权利也应当以新颖公司名义主张，而不是个人。 一审法院认证认为，***提交的证据1、2、3符合证据的形式要件，华亭公司对上述证据的真实性予以认可，可以作为本案的适格证据使用。***提交的证据4已在（2016）苏05民终2262号民事判决书中查证属实，故亦可以作为本案的适格证据使用。 对腾晖公司办公楼第三层装饰工程的具体情况，***陈述：其当时担任新颖公司名义上的总经理，其个人与华亭公司谈妥后才承接了该工程，之后为表示友好，分割了部分工程给***施工，但其与新颖公司没有签订过单独的挂靠协议，与***就该工程也没有签订书面协议。 在第一次庭审中，***的委托诉讼代理人陈述：承接涉案工程时，***和***分别是公司法定代表人和总经理身份，以新颖公司对外承接工程后，实际上是由***和***各施工了一部分。***与***之间系共同分包后的内部核算关系，***个人与华亭公司不存在直接法律关系，当然华亭公司也不存在给付***工程款的义务。 在庭后接受一审法院调查时，***本人陈述：其在2010年4月至2012年年初担任新颖公司法定代表人，该工程的承接由华亭公司老板主动电话联系其本人，说这个工程可以一起干，双方商量后签订了施工协议，其当时作为新颖公司法定代表人签字的。***仅是公司名义上的总经理，主要是为了对外承接工程方便操作，相当于挂靠在新颖公司，但并未交过管理费。工程施工后，华亭公司支付新颖公司的工程款共计392万元，每次均是由新颖公司当时的办公室主任***至华亭公司签字后领款（支票或承兑）。 一审法院认为，当事人向法院提起诉讼必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案***起诉华亭公司，华亭公司辩称***并不具有诉讼主体资格，那***与新颖公司是什么法律关系？其能否直接向华亭公司主张本案权利？对此一审法院根据双方提交证据及当事人陈述情况，具体分析如下：第一、***主张其与新颖公司系挂靠关系，但未提供诸如挂靠协议等有效证据证实，反之其提交的公司收购合同中约定了“乙方支持甲方在公司设立工程项目部，由甲方兼任项目部负责人”、“实行‘一脚踢’内部承包包干制”等内容，更符合公司内部项目部性质。第二、从***当时的身份来看，在涉案工程施工时***系新颖公司法定代表人，***在新颖公司工商登记信息上显示职务是经理，对外经营过程中也一直使用公司总经理的身份。而挂靠关系中挂靠人与被挂靠人之间并不存在实质的劳动关系，挂靠人不在被挂靠人处担任相关职务，故***当时的身份也不符合挂靠关系的表征。第三、从涉案工程的承接过程来看，***陈述是由其向华亭公司承接下来后，为表示友好将其中办公区域分割给***施工，但其亦未提交证据加以证明。根据法庭的调查，华亭公司新颖公司当时的法定代表人***对此不予认可，其陈述是华亭公司人员主动与其联系后承接了涉案工程。再结合施工协议、备忘录上签订的主体情况，故对***陈述不予采信。第四、从***提交的2016年4月8日结算看，***陈述其代表新颖公司进行了签收，仅认可“三层中其中办公区部份由***项目一部负责施工、厨房餐厅由***项目二部负责施工”，也侧面印证了其与新颖公司系内部关系。综上，一审法院无法认定***与新颖公司系挂靠关系，结合***提供的证据材料及各方陈述，就本案工程款的结算应系***与新颖公司之间的内部结算关系。根据合同的相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，现本案合同双方主体是华亭公司和新颖公司，故***作为***起诉要求华亭公司支付工程款及利息，主体不适格，对***的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回***的起诉。 对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，***称涉案工程系其从华亭公司处承接，因无施工资质，所以挂靠在新颖公司名下。 二审中，***提供《公司收购合同补充协议》一份、施工承揽合同四份，证明***与新颖公司为挂靠关系，并非内部承包关系，华亭公司对《公司收购合同补充协议》真实性不予认可并认为四份承揽合同并非新证据，与本案无关联；***提供《经济补偿合同》一份，证明***现已与新颖公司交恶，无法以新颖公司名义追讨工程款，华亭公司质证称该份证据并非新证据，与本案无关联；***申请证人王某出庭，王某称其于2011年10月至2013年9月在新颖公司担任会计职务，该期间新颖公司并未收到华亭公司支付的工程款。 本院认为，本案二审争议焦点在于***与新颖公司之间是否为挂靠关系。***上诉称涉案工程系其与华亭公司谈妥后承接，但一审中***对此予以否认并称工程系***从华亭公司处承接，就此本院认为，***对其所述并无证据证明，且从施工合同签名来看，合同中华亭公司落款处签名显示为***而非***，故本院对***陈述不予采信；***与新颖公司签订的《公司收购合同》及补充协议并不能明确表明双方系挂靠关系，亦不能直接证明***借用新颖公司名义从华亭公司处承包涉案工程。从收购合同及补充协议来看，虽有部分条款符合挂靠特征，但其中关于“乙方支持甲方在公司设立工程项目部”、“公司股权变更后继续聘请***担任公司名义总经理”、“实行一脚踢内部承包包干制”、“在公司内部人力资源的安排上保证优先满足甲方需要”等内容，明显与挂靠特征不符，故本院对***关于根据《公司收购合同》及补充协议可以证明其与新颖公司系挂靠关系的上诉理由不予支持；一审中***提交的《权益确认书》记载显示“腾晖电力装饰工程项目（同***工程部合作）”，意即该项目系***与***合作，亦不符挂靠关系的特征；另，***上诉称华亭公司没有通过新颖公司账户而直接向***及***支付工程款，现因***已与新颖公司交恶，其无法以新颖公司名义追讨工程款，本院就此认为，华亭公司有无直接向新颖公司支付工程款、***有无与新颖公司交恶并不影响***是否为挂靠人的认定，其该项上诉理由不成立。一审法院综合本案现有证据，结合具体案情认定未认定***与新颖公司之间系挂靠关系并无不当。 综上所述，***上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一七年八月十三日 法官助理*** 书记员***