辽宁金黍黍生物能源有限公司、山某某机械制造有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省铁岭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽12民终715号 上诉人（原审原告）：辽宁金黍黍生物能源有限公司，住所地调兵山市北工业园区。 法定代表人：**，公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1980年4月15日生，汉族，公司副总经理，住调兵山市。 委托诉讼代理人：***，辽宁昊天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山***机械制造有限公司，住所地：山东省邹平市长山镇。 法定代表人：**，公司经理。 委托诉讼代理人：**，山东环周（滨州）律师事务所律师。 上诉人辽宁金黍黍生物能源有限公司因与被上诉人山***机械制造有限公司承揽合同纠纷一案，不服调兵山市人民法院（2021）辽1281民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2022年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人辽宁金黍黍生物能源有限公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人山***机械制造有限公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 辽宁金黍黍生物能源有限公司上诉称，1、请求撤销一审判决，2、依法改判解除《定制合同》，判令被上诉人返还上诉人全部设备款60万元及利息（从2021年3月25日起计算至付清之日止，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。3、被上诉人赔偿损失5652741.41元。4、诉讼费由被上诉人负担。事实及理由，原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人为上诉人制作的一套秸秆破碎机不符合双方定制合同第十二条有关该设备产量、质量的要求，被上诉人构成根本违约，上诉人有权要求解除定制合同。二、原审时，上诉人提供的证据，足以证明被上诉人制作的产品存在严重的质量问题，如法院认为产品质量问题属于专业判断，需要专业机构出具鉴定意见，应向上诉人释明，要求上诉人申请司法鉴定，但原审判决却未向上诉人释明，剥夺了上诉人的鉴定权，属于程序严重违法。三、上诉人主张合同解除权，符合合同约定及法律规定，1、2020年8月26日至2020年9月24日，该时间点只是只是设备调试的时间，不能视为正式生产时间。2、2020年11月2日起，设备进行了大规模投料试验，发现产量、质量都达不到合同要求，上诉人将此情况当即告知了被上诉人，被上诉人认可此事实，承诺予以解决。3、2021年3月24日，被上诉人派来技术人员进行调试，经双方确认，产量、质量还是不达标。由于被上诉人始终承诺维修、调试，但要求上诉人给其时间，故双方定制合同十二条约定的15日内改进合格的期限应视为变更，被上诉人对产品改进的时间变更为不定期的合理时间。后虽经上诉人多次与被上诉人进行沟通、协调，但被上诉人违反承诺，以各种理由推脱，拒绝履行维修、调试至今。该定制产品在质保期限内，上诉人有权依法解除定制合同。四、原审时被上诉人提供证据1系被上诉人经过删改伪造的微信聊天记录，聊天记录不完全，被上诉人将该聊天记录中上诉人经理***说的“就是产量太低了”这一重要质量问题话语删除，以达到其所谓的证明目的，原审判决却对该证据予以釆信，显属错误，二审时上诉人能提供完整的聊天记录，用于证明被上诉人的产品存在严重的质量问题。五、由于被上诉人制作的产品不合格，导致上诉人不能生产，给上诉人造成了巨额的经济损失，直接经济损失如下:1、人员工资160,000元；2、厂房租赁300,000元；3、配套设备折旧65566.21元；4、秸秆库存损失19008.2元；5、安装设备调试费7400元、运费13300元，合计565,274.41元，被上诉人应承担赔偿责任。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 辽宁金黍黍生物能源有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令解除原、被告之间的《定制合同》；二、判令被告向原告返还全部设备款人民币60万元，并自2021年3月25日起至给付完毕止，以60万元为基数，按银行同行业拆借中心市场报价利息计算，向原告支付该笔资金占用期间利息。三、判令被告赔偿原告直接经济损失565274.41元，其中人员工资160,000元；厂房租赁300,000元；配套设备折旧65566.21元；秸秆库存损失19008.2元；安装设备调试费7400元，运费13300元。四、判令被告承担本案的诉讼费用。 事实与理由：2019年12月24曰，原、被告双方签订了《定制合同》一份。按照合同约定，被告为原告设计制作秸秆破碎机一套。双方在合同中第十二条明确约定：甲方此设备保证时产粉碎玉米秸秆30吨以上，粉碎后玉米秸轩做到5公分以下的成品率达到95%以上，带脉冲除尘装置，除尘器排放口排放粉尘小于20mg/m³,厂房内达到洁净工人能正常工作以及除尘本身能做到不堵塞卡涩，本条上述要求未能达到，甲方应在15日内改进合格，15日内仍然达不到，甲方无条件退回乙方所有货款，机器乙方退还甲方；合同价款为60万元。合同签定后，被告于2020年8月26日将设备制作安装完毕并试转，未进行大规模投料。2020年10月大规模投料试验，发现产量、质量都达不到合同要求，并将此情况告知厂家。2021年3月24日再次调试时与厂家派来技术人共同确认产量、质量仍不达标并再次告知厂家。原告就上述问题多次与被告沟通、协调，但被告却以无法改进为由，对原告的主张置之不理，已构成严重违约。合同涉及的秸秆破碎设备是原告经营所必须的机械设备，因该设备质量不合格，致使原告加工的产品无法销售。这不仅占用了原告的大量资金，而且为原告造成重大直接损失和可预期利益损失。依照法律规定，原告有权要求被告就该项损失给予赔偿。综上，原告恳请人民法院判令被告履行合同义务，维护原告的诉讼请求。 一审法院认定如下事实： 2019年12月24日，原、被告双方签订了《定制合同》一份。 按照合同约定，被告为原告设计制作秸秆破碎机一套。双方在合同中第十二条明确约定：甲方此设备保证时产粉碎玉米秸秆30吨以上，粉碎后玉米秸轩做到5公分以下的成品率达到95%以上，带脉冲除尘装置，除尘器排放口排放粉尘小于20mg/m³,厂房内达到洁净工人能正常工作以及除尘本身能做到不堵塞卡涩，本条上述要求未能达到，甲方应在15日内改进合格，15日内仍然达不到，甲方无条件退回乙方所有货款，机器乙方退与甲方；合同价款为60万元。被告于2020年8月26日将设备制作安装完毕并试转。2020年10月进行大规模投料生产，认为产量、质量都达不到合同要求。 一审法院认为，本案为承揽合同纠纷，原、被告签订合同时合同成立并生效。设备安装完毕后，于2020年8月26日双方已经进行调试，当时未发生争议，到2020年10月，跨度接近两个月原告才提出未达到合同约定标准，原告未举证证明8月-10月间是否已经经营，是否存在易损件磨损损耗到10月份未达标的事实，因此就本案而言设备安装调试后，是否未达到合同标准，本院不能从日常经验进行判定，原告对其承担举证责任未到达证明力应承担不利后果；且发生争议未达到合同标准，原告应当按照合同约定，“甲方（被告）应在15日内改进合格，15日内仍然达不到，甲方（被告）无条件退回乙方（原告）所有货款，机器乙方（原告）退还甲方（被告）”主张退还设备，以减少双方争议的损失，而原告不主张退还设备，到2021年3月24日，还是一味的要求调试，即使被告违约，该扩大损失也不应维护。 综上，原告的诉讼请求，本诉不予支持，可在重新组织证据后另行起诉。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百五十五条、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告辽宁金黍黍生物能源有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元（原告已预交），由原告辽宁金黍黍生物能源有限公司负担。 本院二审中双方当事人未提交新证据。 双方当事人对原审法院认定的事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人辽宁金黍黍生物能源有限公司与被上诉人山***机械制造有限公司签订的《定制合同》，合法有效，双方当事人应当严格履行合同确定的义务。本案的争议焦点为上诉人的合同解除权行使及经济损失的赔偿。 双方当事人签订的《定制合同》第十二条对产量、成品率以及环保等进行了约定，同时约定“甲方应在15日内改进合格，15日内仍然达不到，甲方无条件退回乙方所有货款，机器乙方退还甲方”。该条对合同的解除期限进行了约定，即在15日内提出。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”双方于在2020年8月26日已经进行调试，当时未发生争议，到2020年10月大规模生产后，上诉人提出产能未达到合同标准，但从上诉人提交微信聊天记录显示，从2020年12月5日到2021年3月24日，上诉人仍然与被上诉人协商对设备进行维护及调试，上诉人未提供证据证明双方重新对合同的解除期限进行了约定，而不论从2020年8月26日双方调试又或从2020年10月大规模投产开始计算，均超过15日期限。上诉人要求被上诉人履行维护、调试的行为，应视为放弃合同解除权的行使，故对上诉人请求解除合同的诉讼请求不予支持。由于上诉人基于合同解除要求被上诉人赔偿其损失，对其请求亦不予支持。 二审中上诉人申请对设备产能进行鉴定，由于上诉人未在合同约定的合同解除权行使期限前行使解除权，对其产能鉴定申请不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费九千八百元，由上诉人辽宁金黍黍生物能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　周　彤 审 判 员　*** 二〇二二年四月十四日 法官助理　张　颖 书 记 员　***