临沂市大安安装工程有限公司、山东现代莱恩空调设备有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2024)鲁07民终119号 上诉人（原审被告）：临沂市大安安装工程有限公司，住所地：临沂市经济开发区临工路111号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1984年1月8日生，系公司职工。 上诉人（原审被告）：山东现代莱恩空调设备有限公司，住所地：临沂市经济开发区临工路111号。 法定代表人：***，总经理。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东上和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山***兴业贸易广场有限公司，住所地：潍坊市寒亭区海港路45000号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，***来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年2月16日生，汉族，住临朐县。 上诉人临沂市大安安装工程有限公司（以下简称大安公司）、山东现代莱恩空调设备有限公司（以下简称莱恩公司）因与被上诉人山***兴业贸易广场有限公司（以下简称中凯公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2023）鲁0703民初2070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大安公司、莱恩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、原审判决查明认定事实错误，证据不足。原审法院认定“被告三在2022年7月17日公安机关询问笔录中**，被告三在案涉工程中已安装10台水泵，9台水泵未安装（1台在仓库，其他8台于2016年安装在安丘市××镇××小区工地），未安装原因系大安公司未支付工程款。在本院（2021）鲁0703民初4187号审理期间，对被告三的电话询问中，被告三称于2016年安排工人将已经安装调试完毕的南区水源井中的9台水泵拆走”。上诉人认为，原审法院的上述认定错误，且事实不清。被上诉人***在公安机关的笔录和在回答法官的电话询问中，作出了两个完全不同的回答，一次称“水泵未安装”，一次称“水泵被拆走”，这完全自相矛盾的**充分说明了***有悖诚实信用原则，其所**的内容根本就不能直接作为定案的依据，而应当结合其它相关证据予以认定。原审法院直接采信了***的**，并认为涉案水泵或未予安装或被拆走，明显属于事实不清。而原审法院认定***所称的“2016年”，也仅有其一人**，并无其它任何证据证实，该认定也事实不清，证据不足。二、涉案工程不存在“涉案水泵未予安装”的质量问题，上诉人大安公司、莱恩空调公司与被上诉人中凯公司签订的《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》涉案工程早已竣工并投入使用，大安公司、莱恩空调公司的合同义务早已经履行完毕，并不存在任何违约行为。根据已经生效的（2021）鲁0703民初4187号民事判决书、（2022）鲁07民终10892号民事判决书，两审判决书均支持了上诉人要求被上诉人支付工程款、违约金以及质保金的诉讼请求，并认定大安公司、莱恩空调公司与中凯公司签订的《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》涉案工程早已竣工并投入使用，大安公司、莱恩空调公司的合同义务早已经履行完毕，并不存在任何违约行为。其中（2021）鲁0703民初4187号民事判决书明确认定：“对于被告提出的原告曾拆走抽水泵的问题，结合本院对***进行的电话询问及本院已发生法律效力（2022）鲁0703民初496号民事判决书对***身份的认定，该事项不属于本案处理范围”。以上事实足以认定，涉案工程在投入使用时根本不存在“涉案水泵未予安装”的质量问题，否则两审判决书就不会判决被上诉人承担支付工程款、质保金的付款义务。被上诉人在起诉状中也自认“被告3拆走工程中南区水源井中的9台水泵”，其在庭审中也从未主张过水泵未予安装。因此，原审判决认定“涉案水泵未予安装”与生效判决书查明认定的事实相矛盾，亦与被上诉人的自认也相矛盾，该认定不能成立。三、原审判决认定“被告***于2016年对上述9台水泵在案涉321306工程中未予安装或拆走”不能成立。如上分析，两份生效的民事判决书已经认定涉案工程在投入使用时根本不存在“涉案水泵未予安装”的质量问题，原审判决认定涉案水泵于2016年被“拆走”同样不能成立。中凯公司主****拆走9台水泵的行为发生在2016年不能成立。在（2021）鲁0703民初4187号案审理期间，中凯公司曾提交2017年11月10***公司和***签署的所谓涉案工程中存在的15处问题。大安公司对该项证据的真实性不予认可，但上诉人注意到中凯公司提出的所谓15个问题中并没有提及水源井中的9台水泵被拆走的问题，仅仅是提及部分水泵不能正常使用，不能正常使用的原因是“跳闸”。中凯公司提交的该证据证***公司认可在2017年11月10日的时候，并不存在水源井中的9台水泵被拆走的问题。在（2022）鲁07民终10892号案审理期间，中凯公司又提交了***与中凯公司就涉案工程签订的协议一份，该协议提到了具体的需要***保的工作，这些需要***保的工作中也没有提及水源井中的9台水泵被拆走的问题，仅仅是提及部分水泵不能正常使用，需要检修。该协议一方面证明了2017年12月19日时涉案工程不存在9台水泵被拆走的事实，另一方面也证明了中凯公司认可涉案工程已经竣工投入使用，所谓的工作只是在中凯公司使用过程中发现的影响中央空调使用的“***保”工作!上述中凯公司提交并认可的两份证据足以证实其主张的9台水泵被拆走的时间发生在2017年12月19日之后。原审判决认为“***于2016年对上述9台水泵在案涉工程中未予安装或拆走，被告虽对上述时间不予认可，但无证据反驳”的说法纯属偏袒被上诉人。从原审判决的内容看，原审法官显然查阅了（2021）鲁0703民初4187号和（2022）鲁07民终10892号两案审理期间的证据，上诉人认为人民法院审理案件应当公平公正，但原审法院在采信证据上显然偏袒被上诉人一方。一方面原审法院在本案中未经上诉人质证且在此前案件的质证中都对***的**提出异议的情况下即径行认定了***自相矛盾的**，另一方面，关于上诉人上述提到的中凯公司提交的两份证据，也都是在两案审理期间的证据，上诉人的一审诉讼代理人也在代理词中对中凯公司的提交的两份证据进行了分析，并指出中凯公司认可的这两份证据足以证实其主张的9台水泵被拆走的时间发生在2017年12月19日之后。原审法院不可能不注意到这两个证据，但原审法院却选择性地忽视了中凯公司的这两份证据，断然认定“被告虽对上述时间不予认可，但无证据反驳”，原审法院对被上诉人提交的明显对其不利的证据只字不提，而只采信并无证据佐证、上诉人不予认可的***自相矛盾的**，着实让上诉人费解!四、涉案水泵“被***拆走”，不属于涉案工程的质量问题，完全是***的个人行为，上诉人不应承担任何责任。生效的民事判决书均认定了涉案工程早已交付使用，也就是说涉案工程在2017年12月起由被上诉人中凯公司实际控制并管理使用，在此时此刻，上诉人已经全面履行了涉案工程的施工义务并交付给了中凯公司，涉案工程不存在“水泵未予安装”质量问题，被上诉人***作为实际施工人的施工义务也已完成。在涉案工程交付并***公司实际控制之后，上诉人所剩余的合同义务只有保修义务，而在中凯公司实际控制并使用涉案工程期间，出现“水泵被人拆走”的行为，显然不是工程质量问题，不属于保修范围，而完全是由***公司管理失职下的“水泵被盗”行为。在涉案工程交付中凯公司并实际使用时，此时***与上诉人签订的施工承包合同早已先行履行完毕，之后其所有行为都与其实际施工人的身份没有任何关系，因此“***拆走水泵”的行为完全属于其个人行为，应由其个人承担责任，如构成盗窃，应依法追究其刑事责任，而上诉人不应为此承担任何责任。五、生效的（2021）鲁0703民初4187号民事判决书认定原告主张的***曾拆走抽水泵的问题，与涉案《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》的履行无关。（2021）鲁0703民初4187号案审理的即是中凯公司和大安公司就涉案工程发生的建设工程施工合同纠纷，在该案审理期间，中凯公司就提出了涉案工程的水泵被***拆走的抗辩理由，该民事判决书第15页载明：“对于被告提出的原告曾拆走抽水泵的问题，结合本院对***进行的电话询问及本院已发生法律效力（2022）鲁0703民初496号民事判决书对***身份的认定，该事项不属于本案处理范围，相关权利人可另案另行主张。”上述认定证实：第一、根据生效的（2022）鲁0703民初496号民事判决书的确认，***是挂靠德惠公司的实际经营者，其无权代理大安公司。第二、关于***拆走水泵的行为，生效判决书已经确认拆走水泵的行为与涉案《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》的履行没有关联。原审判决认定上诉人对***拆走水泵的行为承担违约责任与生效判决书查明认定的事实相悖。如涉案水泵在保修期内发生质量问题，上诉人可以进行保修，但涉案水泵在被上诉人的实际控制下“被盗走”，上诉人又何错之有？综上，原审法院认定“作为案涉工程实际施工人的***于2016年未予安装或拆走9台水泵，应由被告大安公司向原告中凯公司承担违约责任。原告要求被告二承担连带责任，具有合同依据”没有任何事实和法律依据。上诉人与中凯公司签订的《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》涉案工程早已竣工并投入使用，大安公司、莱恩空调公司的合同义务早已经履行完毕，并不存在任何违约行为。被上诉人的诉讼请求及事实和理由与上述承包合同的履行没有关联性，***并不是上诉人的员工，也从未获得两公司的授权去拆除水泵。在大安公司、莱恩空调公司已经完全履行《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》的义务后，***是否拆除水泵的行为都与该承包合同的履行、也与其实际施工人的身份没有任何关联，本案不是建设工程施工合同纠纷。***是依法具有完全民事行为能力的公民，其“拆走”水泵的行为，都是其个人的独立行为，应当由其个人独立承担相关的责任。 被上诉人未提供书面答辩意见。 中凯公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求的赔偿水泵款85500元及利息（利息从起诉日按同期LPR计算至实际付清日止）；2.诉讼费、保全费由对方承担。 一审法院认定事实：2012年12月5日，中凯公司与大安公司、莱恩公司签订机房设备安装工程及水源井施工承包合同书，约定由大安公司对位于山***兴业贸易广场一期项目中的机房安装部分、水源井部分进行施工，合同约定机房安装部分工程造价650000元、水源井部分工程造价1500000元。工期分别为水源井60天、机房40天，按照甲方（中凯公司）通知按时进场施工。自工程竣工验收之日起，对属于乙方（大安公司）责任的工程质量问题，免费保修3年。合同还约定：丙方（莱恩公司）作为设备生产方，同意本工程的施工交由乙方，并共同对本工程的质量负责。合同约定每台潜水泵及井下电缆9500元。 2013年2月20日，大安公司将案涉工程转包给潍坊***暖工程有限公司。潍坊中院（2022）鲁07民终6977号民事判决认定：***系挂靠潍坊***暖工程有限公司的实际经营者，同时履行施工现场项目经理职责。 一审法院（2021）鲁0703民初4187号、潍坊中院（2022）鲁07民终10892号民事判决认定：案涉工程未经竣工验收，但已于2017年12月1日投入使用。 ***在2022年7月17日公安机关询问笔录中**，***在案涉工程中已安装10台水泵，9台水泵未安装（1台在仓库，其他8台于2016年安装在安丘市××镇××小区工地），未安装原因系大安公司未支付工程款。在一审法院（2021）鲁0703民初4187号审理期间，对***的电话询问中，***称于2016年安排工人将已经安装调试完毕的南区水源井中的9台水泵拆走。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中凯公司已按照生效法律文书履行完毕确定的义务即支付完毕拖欠的工程款及质保金，***公司履行完毕该项义务并不影响其按照合同约定向承包人主张履行合同义务不符合约定的权利，且中凯公司在（2021）鲁0703民初4187号案件审理中已提出抗辩，同时上述生效法律文书亦赋予了发包人可另案主张的权利。 关于实际施工人即***拆走9台水泵问题。大安公司在（2021）鲁0703民初4187号案件审理中认可***拆走9台水泵的事实，且根据公安机关笔录、（2021）鲁0703民初4187号案件法院电话询问中，亦可说明***于2016年对上述9台水泵在案涉工程中未予安装或拆走，大安公司、莱恩公司虽对上述时间不予认可，但无证据反驳，且根据双方合同约定及生效判决认定的投入使用时间，工程保修期应至2020年11月30日。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十三条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。因此，作为案涉工程实际施工人的***于2016年未予安装或拆走9台水泵，应由大安公司***公司承担违约责任。 中凯公司要求莱恩公司承担连带责任，具有合同依据，予以支持。中凯公司要求大安公司、莱恩公司、***赔偿水泵款利息，无法律依据，不予采纳。大安公司、莱恩公司提出工程未经验收提前使用，由此发生的质量或其他问题***公司承担责任，但9台水泵在案涉工程中未予安装或拆走并非属于因中凯公司使用而引起的质量问题，大安公司、莱恩公司该项抗辩意见，无事实依据，不予采纳。中凯公司要求***承担连带责任，不具有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七之规定，判决如下：一、临沂市大安安装工程有限公司、山东现代莱恩空调设备有限公司连带赔偿山***兴业贸易广场有限公司水泵款85500元（9500元*9台），限于判决生效后十日内付清；二、驳回山***兴业贸易广场有限公司的其他诉讼请求。如果不能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1938元，申请费875元，由临沂市大安安装工程有限公司、山东现代莱恩空调设备有限公司负担。 二审中，上诉人提交如下证据：证据一、2017年11月10日二被上诉人之间的协议以及2017年12月19日***（大安公司职工）与***（中凯公司职工）关于涉案工程***保的约定，证明：该两份证据来源于已生效的在(2021)鲁0703民初4187号和（2022）鲁07民终10892号案件，该两份证据的提交人都是原案件当中被上诉人提交，是被上诉人认可的证据，根据两份证据，2017年中凯公司和***签署的所谓涉案工程中存在的15处问题，中凯公司提出的所谓15个问题中并没有提及水源井中的9台水泵被拆走的问题，也没有提及9台水泵没有安装的问题，仅仅是提及部分水泵不能正常使用，而不能正常使用的原因是“跳闸”，因此，原审判决认定“作为案涉工程实际施工人的***于2016年未予安装或拆走9台水泵”的事实不能成立；2017年12月19***公司、***和***之间签署的涉案工程***保的约定，也没有提及水源井的九台水泵未安装或者被拆走的问题，仅仅是提及部分水泵不能正常使用；证据二、中凯公司与大安公司在（2022）鲁07民终10892号案件上诉状一份，证明：中凯公司在该案上诉时称涉案工程需安装19台水泵，实际只安装9台水泵，在起诉前实际未安装完毕，但其在本案中又称***拆走水源井中的9台水泵，两次**自相矛盾，也就是中凯公司对涉案水泵是未安装还是被拆除，本身事实不清，其在本案一审时也未提交任何证据证明涉案水泵的具体情况，涉案水泵现在是否存在、如不存在是何时发生以及不存在是何原因造成均事实不清，没有任何证据证实。 被上诉人发表质证意见称：对上述三份证据：该三份证据均系复印件，不能作为证据使用，但被上诉人注意到，前两份证据提到工程水泵存在着质量问题，水泵系隐藏在井下，属于隐藏工程中的一部分，被上诉人无法确定是否存在合同约定的相同数量的水泵，据了解，缺少部分水泵，涉案工程能使用，但影响效果，这体现了被上诉人找上诉人大安公司履行维修义务；无论是拆走水泵还是未安装水泵，均是出现在涉案项目交付使用之前，在被上诉人已经全部履行完毕工程款支付义务的情况下，合同的相对方，二上诉人应当向被上诉人承担违约责任。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人大安公司、莱恩公司主张其与被上诉人中凯公司签订的《机房设备安装工程水源井施工承包合同书》涉案工程早已竣工并投入使用，大安公司、莱恩公司的合同义务早已经履行完毕；涉案水泵被***拆走，不属于涉案工程的质量问题，完全是***的个人行为，上诉人不应承担任何责任。经审查，公安机关笔录、相关案件审理笔录、法官电话询问等证据，均可证明***于2016年在案涉工程的履行过程中未安装或拆走了9台水泵，上诉人未提供充分证据予以反驳，故一审法院采信上述证据并据此认定相应事实并无不当。根据《中华人民共和国民法典》第五百九十三条规定，***系涉案工程的实际施工人，其未实际完成相应安装义务，且***自述其未实际完成安装的原因系因大安公司拖欠其工程款，故一审法院认定由大安公司承担责任并无不当；莱恩公司未提供充分证据证明被拆走的水泵质量合格，且水泵数量安装减少影响抽水效果导致合同目的不能实现，亦可视为该项目存在的质量问题，故一审法院参照相关合同约定认定由莱恩公司承担责任，并无不当，对两上诉人的相应上诉请求，本院均不予支持。综上，一审法院的实体处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1938元，由两上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年一月二十三日 书记员***