ＸＸ与江苏东华测试技术股份有限公司、上海东昊测试技术有限公司测试合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院 民事判决书 （2018）苏12民终1951号 上诉人(原审原告):***,男,1972年10月27日生,汉族,住江苏省靖江市虹桥城市。 委托诉讼代理人（特别授权）：***，江苏缪坤玉律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):江苏东华测试技术股份有限公司,统一社会信用代码91321200608775189J,住所地江苏省靖江市新港大道208号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江苏骥江律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):上海东昊测试技术有限公司,住上海市制造局路787号112室。 法定代表人：***。 上诉人***因与被上诉人江苏东华测试技术股份有限公司（以下简称东华公司）、上海东昊测试技术有限公司（以下简称东昊公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2017）苏1282民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，查清事实后改判；2、上诉费由东华公司、东昊公司承担。事实和理由：实际控制人***从东华公司创立之后一直到今天都可以完全控制公司，公司的利润分配、股份分配等均由其一人做主，***作为东华公司的技术总监在公司的经营过程中功绩显著，被公司授予股权激励完全是情理之中的事。至于《利润提成办法》中受益人***提成比例为当年利润的2%涉及案外的其他股东虽属必然，但该《利润提成办法》签署在前，东华公司上市在后，因此该《利润提成办法》仅是涉及案外人的利益，其并未侵犯案外人的利益，因此应当支持***的诉讼请求。1、***从开办至今天为止一直都是东华公司的大股东兼实际控制人，而东昊公司是东华公司自己内设的100%控股的一家公司，东华公司和***本人是可以完全控制东昊公司的。而***作为公司的技术总监有理由相信***能代表公司分配利润和提起股权激励，且***在东华公司工作时，同时也在东昊公司工作，并不能以东华公司与东昊公司未在该协议上加盖公章而否认该协议的效力。作为一家上市公司的实际控制人，其不能言而有信真实太让人失望了。***在录音中说，他是可以把说过的话赖掉的，也可以把应给***的钱花在黑白两道摆平该事的，真实匪夷所思。2、东昊公司的上海注册地初次寄送传票时被退回了，邮局说找不到这家公司，因此没有送到，但是***将东昊公司的传票发送地改为东华公司的注册地时，东昊公司就可以收到传票了。因此有理由相信东昊公司就是东华公司设立的避税公司，其与东华公司的真相是一套班子两部印章而已，其实际经营场所就在东华公司内。3、《股权赠与协议》中所赠与的股份也与真相不符，该部分股份名义上赠与，实际上是《利润提成办法》中所述的2%股权激励。在东华公司上市之前，保荐代表人、注会、律师等人了解到东华公司存在激励的方案，但是根据《首次公开发行股票并上市管理办法》中规定，“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人的股份不存在重大权属纠纷”。若存在股权激励计划，将有可能导致股权不清，容易发生纷争，导致公司不稳定，无法实现上市。保代与中介机构因此建议***与***商量，除了已经兑现的0.4%的股权外剩余1.6%的股权由***替***代持，为了不影响到公司的上市***签署了《承诺书》。但***在开除***的同时告知***，这余下的1.6%的股权需要***的态度好才支付给***，何为态度好？4、东华公司明知有《利润提出办法》的存在，其未履行相关程序进行信息披露，是其公司内部管理不善，与***无关。这是东华公司的诚信问题。5、关于一审法院提出的需要证据证明与东昊公司之前的关联关系，本人已于第一次由***法官听证时，递交了从银行打印的由东昊发放的工资单流水原件，***没有收而说到庭审时再说，姚律师说对该流水的真实性无意见，但该流水单是否为东昊公司发出存在疑义。但由于法院内部将案件转给***法官审理，不知曹法官有无看到。6、退一步讲，即使本案涉及东昊公司的利润分配，但东昊公司是每年都亏损的，***主张的按东华公司合并报表的利润进行提成，未加重东昊公司的支付责任，应当予以支付，而不是简单的将***的诉请驳回。***请求二审法院查清事实依法撤销原判或者予以改判。 被上诉人东华公司辩称，***认为有理由相信***代表东昊公司，《利润提成办法》明确公司法定代表人***的身份不是东昊公司的法定代表人，因此***没有理由相信***能够代表东昊公司。2、关于***诉称的1.6%的股权由***代持没有事实依据，不能成立。从《限制性股权股份激励计划》约定的内容可以看出，无论之前是口头还是书面双方所签订的所有相关文件已经在股权激励计划签署时自动废除。3、利润提成办法涉及到东昊公司，因东昊公司未签署该协议，故协议尚未成立，且***没有经过东华公司股东会决议，个人擅自签署《利润分配方案》，该签署行为不能代表东华公司。属于越权签订行为。其协议不能生效。关于***所诉称的送达地址的问题，东华公司认为不能因为帮代签代收文书就认为东昊公司的经营场所进行了变更。综上，东华公司认为***的上诉的事实不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人东昊公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令东华公司、东昊公司支付***2007年至2016年公司经营利润的百分之二提成。事实和理由：双方当事人分别于2007年8月1日签订了《利润提成办法》，该《办法》约定，每年公历元旦至十二月三十一日为一个计提年限，农历春节前兑现。从协议签订之日起至今，东华公司、东昊公司未履行承诺，且于2016年8月26日以***不能胜任工作为由，违法解除劳动合同。 东华公司一审辩称：首先，***与***所签订的《利润提成办法》，因涉及到其他公司的利益，因第三方未在《利润提成办法》上签署，故该《利润提成办法》尚未成立。其次，不管之前《利润提成办法》是否成立，在2009年4月15日***与***所签署的《限制性股权/股份激励计划》，已经明确约定之前签署的所有相关激励文件全部自动废止，故***的请求没有事实依据。请求驳回***诉讼请求。 东昊公司一审中书面辩称：东昊公司未参与相关协议的签署，也不同意追认《利润提成办法》，因此东昊公司不承担任何责任。 针对东华公司、东昊公司的辩称，***补充陈述，***系东华公司的实际控制人，东昊公司是东华公司的全资子公司，***可以作出类似决定的，《利润提成办法》是有效的。 ***一审中提交了下列证据： 1、《利润提成办法（2007-7-30）》。其中载明：公司年利润包括东华公司、东昊公司及以后这两个公司出资成立的生产测试仪器的所有公司（江苏东华景观植物园除外）产生的利润；本提成从2007年度开始实施；受益人***提成比例为当年利润的2%。下有公司法人代表***，受益人***的签名。签名日期为2007年8月1日。 2、2009年至2016年东华公司的利润表一份（网上下载）。 3、录音光盘及文字整理一份。2016年7月26日，***与***在东华公司董事长办公室内双方的谈话录音，内容涉及原告的股权利益。 东华公司一审中提交了下列证据： 2009年4月15日***与***签署的《限制性股权/股份激励计划》。第三十条约定，本计划生效后，双方以前签署的所有相关奖励文件（无论口头还是书面）全部自动废止。 东昊公司一审中未提交证据。 对于***提供的证据，东华公司的质证意见：对证据1的真实性无异议，东昊公司每年处于亏损状态，但东昊公司未签署协议，协议未成立。对证据2的真实性无法确认，同时利润表没有涉及2007年至2008年的利润。对证据3，真实性有异议，录音中反映的支付条件是原告主动辞职，只有具备该前提，才支付承诺的价款，本案***没有主动辞职，故不应支付。东华公司是上市公司，其股权属于全体股东及股民，***作为上市公司的法定代表人，未经股东会决议，无权对于公司的股权作出处理意见。 对东华公司提供的证据，***的质证意见：对其真实性无异议，但内容具有欺骗性。 一审法院认证如下：***虽对东华公司提供的《限制性股权/股份激励计划》的真实性无异议，但该证据涉及案外人***的权益，故对其证明力不宜在本案中予以认定；至于***提供的《利润提成办法（2007-7-30）》、东华公司对该证据的真实性无异议，且根据《利润提成办法（2007-7-30）》记载内容，但***并非是东昊公司的法定代表人，无权代表东昊公司签署协议，还涉及东华公司股东等案外人的合法权益，故本案中对该证据的证明力亦不宜作出认定。***提供的东华公司2009年至2016年度的利润表是从该上市公司年报中调取，真实可信。东华公司虽对***提供的录音的真实性存疑，但未提供相反证据，依法不予采信，但***未经股东会决议，无权对公司股权作出处理意见，故本案中对该证据的证明力不宜作出认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1996年***至东华公司工作，双方签订《全日制劳动合同书》，约定***的无固定期限的劳动合同自2013年11月2日起。2007年8月1日，***作为受益人与公司法人代表***签订《利润提起办法（2007－7－30）》，约定：公司的年利润包括江苏东华公司、东昊公司及以后由这两个公司出资成立的生产测试仪器的所有公司（江苏东华景观植物园除外）产生的利润，此利润＝主营业务收入－主营业务成本－销售费用－管理费用－财务费用－税费（固定资产投入除外）；计年方式为公历元旦至十二月三十一日，农历春节后兑现；本提成为公司骨干对公司发展作出贡献的特殊奖励，不影响受益者在公司同期的其他收入，受益者离开公司，从当年开始，所有受益项目全部取消；本提成从2007年度开始实施；受益人***提成比例为当年利润的2%。 另查明：***曾于2016年12月7日向一审法院起诉，请求：1、判令东华公司支付***违法解除劳动合同的经济补偿金45.1万元及一倍的赔偿金45.1万元；2、判令东华公司支付***2007年、2008年东华公司的年利润提成30万元；3、判令东华公司支付***上市期间形成的代持原始股份48万股及以48万股为基数派送股份后折算成的实际股份149.76万股。2017年6月6日，一审法院作出（2016）苏1282民初8664号民事判决书，判决东华公司于判决生效后10日内支付***违法解除劳动合同的赔偿金350784元，驳回***的其他诉讼请求。***不服，提起上诉，泰州市中级人民法院于2017年10月23日作出（2017）苏12民终1888号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提出证据加以证明。《利润提起办法》明确约定：“公司的年利润包括江苏东华测试技术有限公司、上海东昊测试技术有限公司及以后由这两个公司出资成立的生产测试仪器的所有公司（江苏东华景观植物园除外）产生的利润……”，***主张的利润分成，一审法院在认证时已作阐述，因该诉请既涉及案外人的权益，***也并非是东昊公司的法定代表人，***也未举证东昊公司及东华公司、东昊公司出资成立的生产测试仪器的所有公司事后对《利润提起办法》予以追认，***的诉请，超出本案审理范围，故一审法院对***的请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***要求江苏东华测试技术股份有限公司、上海东昊测试技术有限公司支付***2007年至2016年公司经营利润的百分之二提成的诉讼请求。案件受理费10元，由江苏东华测试技术股份有限公司、上海东昊测试技术有限公司负担（江苏东华测试技术股份有限公司、上海东昊测试技术有限公司于判决生效后3日内直接交给一审法院）。 二审中，上诉人***提交了下列新证据：1、2002年3月8日上海东昊测试机构有限公司第一次股东会议决议和投资协议书一份，拟证明***在2002年东昊公司开办的时候就是大股东，占有百分之五十的股份。2、2002年公司开办的时候的员工表一份，拟证明***也是东昊公司的员工。3、2006年3月6日东昊公司的章程一份，拟证明***从2006年3月6日开始就是东昊公司的股东，占有百分之百的股份；因当时东昊公司不设立股东会，股东有权审批公司的利润分配方案。4、2006年3月6日股权转让协议一份和股东的书面决定一份，拟证明***是占有东昊公司的百分之百的股权和法定代表人。5、2007年12月16日东昊公司章程一份，拟证明自2007年12月16日开始东昊公司从一人有限公司自然人投资转为法人投资，即由东华测试公司占有东昊公司的百分之百的股权，从2009年11月25日东昊公司的法定代表人从***变更为***。6、一审法院（2016）苏1282民初8664号案件、二审法院（2017）苏12民终1888号民事判决，目前***已向江苏省高级人民法院申请再审了，省高院已经立案了[案号为（2018）苏民申4524号]，现提交该院的受理案件通知书、送达回证、当事人申请证人出庭需知、权利义务告知书等材料。7、录音三份，第一份录音拟证明在录音中***说按照五年百分之二的股权，***同意了；第二份录音拟证明***提出了支付的所有条件是***主动辞职，***不同意就被开除了；第三份录音的形成时间是一审期间***与***的录音，拟证明***承认让***先辞职、***答复等股份解禁后再谈。 被上诉人东华公司对上述证据进行质证，1、因证据1、2、3、4、5的页码不是连续的，故对其真实性不予认定，且不是新证据；对上述证据6的真实性无异议。对证据7的真实性，因需要当事人***本人质证，***本人质证认为该录音是双方在诉讼调解时所形成的，不能作为本案的证据。 被上诉人东华公司、东昊公司均未提交新证据，东昊公司亦未对上述证据进行质证。 本院对***二审中提交的证据进行审查后认为，因证据1、2、3、4、5均加盖了上海市黄浦区市场监督管理局档案室印章，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；对证据6，因东华公司对其真实性无异议，本院对其真实性、合法性予以确认；对证据7，因该录音形成于双方调解过程中，故本院对其真实性予以确认，但对其合法性、关联性将在下文中予以分析。 二审中，上诉人***对一审判决查明的事实均无异议；东华公司对一审判决认定录音为真实有异议，对一审判决查明的其余事实没有异议；东昊公司未对一审判决提出异议。本院就双方当事人对一审判决书中均无异议的事实予以确认。 二审另查明：2011年3月10日，***与***签订《关于终止限制性股权/股份激励计划的协议书》一份，约定“第一条：依据《限制性顾全/股份激励计划》第二十七条‘……甲方有权根据有关法律……修改、终止本计划及与本计划有关的一切文件，……’之规定，经协商，甲乙双方同意中止实施限制性股权/股份激励计划。第二条：乙方同意并确定，其积极配合甲方及东华测试终止事实限制性股权/股份激励计划。在限制性股权/股份激励计划终止后，乙方放弃法律上的一切抗辩权利。第三条：双方同意，在本协议签署之前甲方曾向乙方无偿赠与的公司股权/股份，在本协议生效后继续有效，即乙方仍合法拥有已赠与的股权/股份。” 二审中，***与东华公司均陈述，《利润提起办法（2007－7－30）》中所涉由东华公司及东昊公司这两个公司出资成立的生产测试仪器的公司不存在。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，***与***分别于2007年8月1日签订了《利润提起办法（2007－7－30）》、2009年4月15日签订了《限制性股权/股份激励计划》以及2011年3月10日签订了《关于终止限制性股权/股份激励计划的协议书》，双数协议均是***和***的真实意思表示，且不违反法律规定，故上述三份协议均合法有效。 《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表的权限，不得对抗善意相对人。”因2007年8月1日及2009年4月15日时***同时是东华公司与东昊公司的法定代表人，而上述《利润提起办法（2007－7－30）》、《限制性股权/股份激励计划》均涉及东华公司及东昊公司的利润及股权/股份，故上述《利润提起办法（2007－7－30）》、《限制性股权/股份激励计划》对东华公司、东昊公司均具有拘束力。据此，***与东华公司、东昊公司均应按照上述《利润提起办法（2007－7－30）》、《限制性股权/股份激励计划》约定履行各自的义务。***虽提出《限制性股权/股份激励计划》约定履行各自的义务系***欺骗其签订，但***未能提交相应证据予以正面，故本院对***此主张不予以采信。因***已在一审法院（2016）苏1282民初8664号民事案件中主张判令东华公司支付***2007年、2008年东华公司的年利润提成30万元、***上市期间形成的代持原始股份48万股及以48万股为基数派送股份后折算成的实际股份149.76万股等民事诉讼请求，而一审法院已作出生效的民事判决书，故本院在本案中就此部分诉讼请求不应再行处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条规定“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。”虽然***与***于2011年3月10日签订的《关于终止限制性股权/股份激励计划的协议书》约定***与***终止实施限制性股权/股份激励计划，但一方面此时因***并非是东昊公司的法定代表人，而***与东华公司及东昊公司并未书面明确约定恢复原《利润提起办法（2007－7－30）》的法律效力；另一方面，***虽提出自己在电话中与***协商处理股份等事宜，但因上述电话录音系双方在民事诉讼中就调解本案事宜而形成的证据，故上述录音不能作为***与东昊公司、东华公司达成《关于终止限制性股权/股份激励计划的协议书》的证据。据此，对于***提出自2009年至2016年按照《关于终止限制性股权/股份激励计划的协议书》计算公司经营利润的百分之二提成的主张，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担（已交）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十一月六日 书记员***