江某某光电股份有限公司与西安某某信息科技有限公司,某某,陕西果业集团宜川有限公司案外人执行异议之诉二审民事裁定书

陕西省延安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）陕06民终639号 上诉人（原审原告）：江***光电股份有限公司。住所地江苏省吴江区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司法务专员。 被上诉人（原审被告）：陕西果业集团宜川有限公司。住所地陕西省延安市宜川县北侧。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、**，陕西树众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安**信息科技有限公司。住所地西安国际港务区。 法定代表人：**，该公司总经理。 破产管理人：***会计师事务所。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1981年6月24日出生，汉族，陕西省西安市居民，住该地址。 上诉人江***光电股份有限公司与陕西果业集团宜川有限公司、西安**信息科技有限公司、**案外人执行异议之诉一案，不服陕西省宜川县人民法院(2022)陕0630民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江***光电股份有限公司上诉请求：1、请求延安市中级人民法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由是:一、一审事实认定不清。1、**无权代表西安**放弃巨额债权;**于2020年7月9日即被西安**信息科技有限公司(以下简称“西安**”)暂停总经理和法定代表人的职务，并于2020年6月11日将西安**的公章移交给资产处理小组组长***，故其无权代表西安**对外签订合同和作出重大资产处置的决定，鉴于2019年西安**经营状况已经急剧恶化，作为交易相对方的陕西果业集团宜川有限公司(以下简称“宜川公司”)应当对西安**进行相关的资信评估和背景调查，在明知其不可能履行合同的情况下仍然配合**进行系列交易(包括接收**用土地证作为履行担保)，应为恶意相对人，故**的行为不构成表见代表，其行为应属无效;另外，根据《九民纪要》的相关规定，应贯彻“看人不看章”的观点，所以**不能代表西安**作为任何意思表示，其代表西安**作出以资抵债的行为应属无效。2、执行程序存在重大错误;首先，西安**于2022年6月2日被西安市中级人民法院受理破产之申请，西安**和宜川公司的执行案件是于2021年6月26日结案的，根据企业破产法第31条规定，人民法院受理破产前一年内，债务人企业不得放弃债权，因此本案执行程序中，西安**并未作出放弃流拍差价债权的意思表示，在(2021)陕0630执28号执行裁定中，**对于该差价部分债权的放弃，对于西安**依法不具有法定效力;其次，根据(2020)陕0630民初105号民事调解书，**对西安**应向宜川公司履行的债务承担连带保证责任，即**在本案中与西安**具有明显利害关系，其无权代表西安**做出损害公司权益的意思表示，并且在执行卷宗中2021年4月23日法院与**的谈话笔录中，法院仅就放弃1458953.41元债权征询了**的意见，未就该放弃行为征询西安**的意见，且该谈话笔录中无西安**公司公章确认，因此，该放弃债权的行为对西安**不具有法律效力;最后，宜川县人民法院作出“以物抵债”的裁定适用法律错误，应当撤销。理由如下:第一、案涉财产既然采取网络司法拍卖方式，显然是基于这种方式具有更充分的公开性和竞争性等优势，况且“新法优于旧法”，故法院应当根据《网拍规定》作出裁定，而非适用《拍卖规定》。因为《拍卖规定》的范围适用于现场拍卖，且《拍卖规定》于2005年1月1日起实施，已无法适应如今高度发达的网络拍卖时代。退一步讲，即便依据《拍卖规定》第二十五条“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十六条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖”之规定，也可以看出应经第二次拍卖流拍后才可以“以物抵债”。第二、从法律适用上来看，《网拍规定》第二十六条规定，网拍一拍流拍后，应当再次组织拍卖。乍看似乎并未对一拍流拍后能否直接以起拍价进行以物抵债作出明确规定。但是，作为职权行为的司法拍卖，此种情况下应当严格遵循“法无授权不可为”的理念，相应地，申请执行人在一拍流拍后申请“以物抵债”的意思自然应受到司法规制。《网拍规定》关于二次拍卖及最低处置价不得低于市价或评估价的56%的规定，系不可逾越的底线。尤其对于拍卖次数，既不能增加，也不能减少，应该得到严格遵守。第三、一拍流拍后应当在三十日内接着进行二拍，而不应当仅仅在一拍后直接作出“以物抵债”的裁定。《最高人民法院关于认真做好网络司法拍卖与网络司法变卖衔接工作的通知》(法明传(2017)455号，以下简称《通知》)第二条明确规定:“二、关于发布网络司法变卖公告期限的问题。网拍二拍流拍后，人民法院应当于10日内询问申请执行人或其他执行债权人是否接受以物抵债。不接受以物抵债的，人民法院应当于网拍二拍流拍之日起15日内发布网络司法变卖公告。”除此之外，从《通知》第一条“……但申请执行人在网拍二拍流拍后10日内”、“司法解释实施以来，网络司法拍卖二拍流拍后进行网络司法变卖的……”等多处规定来看，一拍流拍后应当直接进入二拍，并无任何可以变通的中间环节。因此，连续经过二拍流拍后才可“以物抵债”的司法程序不得违背。众所周知，***正是实体公正的基本保障，否则实体利益无从谈起。尤其是西安**已经破产后，更应当严格遵循通过集体清偿程序保障全体债权人获得公平清偿等有关规定，否则，与《企业破产法》的立法精神就是完全相悖的。本案裁定违反了连续拍卖两次流拍后方可“以物抵债”的强制性规定，会损害西安**利益并降低其偿债能力，也会损害其他债权人利益，还会架空《网拍规定》关于连拍二次的规定，从而造成司法拍卖程序的混乱。综上，上诉人认为一审法院事实认定不清，故上诉人特申请贵院依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。 被上诉人陕西果业集团宜川有限公司辩称：本案一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持原判。一、本案基本事实。答辩人陕西果业集团宜川有限公司与西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案，2020年5月27日，宜川县人民法院出具（2020）陕0630执保2号之五执行裁定书，对登记在西安**信息科技有限公司名下的位于宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至大地埂，北至绿化用地，面积33608.59㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000268号)和宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至千河沟，南至千河沟，北至拟出让地块面积32527.98㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000269号)的两块土地予以查封，查封期限为三年。后此案经宜川县人民法院审理，出具(2020)陕0630民初105号民事调解书，该调解书已发生法律效力，西安**信息科技有限公司、**逾期未履行该调解书确定的金钱给付义务，答辩人遂向宜川县人民法院申请强制执行。在执行过程中，答辩人与西安**信息科技有限公司、**申请以物抵债，即用上述登记在西安**信息科技有限公司名下的两块土地国有建设用地使用权交付答辩人，抵偿答辩人与西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案所涉全部案款。宜川县人民法院于2021年5月24日出具（2021）陕0630执28号之一执行裁定书，裁定该两块国有建设用地使用权自上述裁定送达时转移；2021年6月26日，宜川县人民法院出具（2021）陕0630执28号结案通知书，本案已全部执行完毕。二、本案于2021年6月份已执行完毕，被答辩人于2022年6月份才提出执行异议，已超过法定提出执行异议的期限，故被答辩人的异议请求不受法律保护，其提出的执行异议之诉无事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020**)》第六条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”由上述法律规定可知，无论是执行行为异议或是执行标的异议，当事人、利害关系人应当在案件执行终结或是执行程序终结之前提出异议。本案中，答辩人与西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案已于2021年6月26日执行完毕，宜川县人民法院向答辩人出具（2021）陕0630执28号结案通知书，故本案已执行终结。被答辩人于2022年6月份提出执行异议，明显已超过上述法律规定提出执行异议的期限，则被答辩人的异议请求不受法律保护，因此被答辩人依据执行异议所提出的案外人执行异议之诉无事实及法律依据，人民法院应当驳回被答辩人的全部诉讼请求。三、本案执行标的（即两块国有土地建设用地使用权）权属清楚，被答辩人提出案外人执行异议之诉无事实及法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定(2020**)》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”本案中，被答辩人诉称其依据《民事诉讼法》第234条，即“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”从而提出诉讼，要求人民法院不得执行两块土地国有建设用地使用权。由被答辩人诉称可知，被答辩人提出的是执行标的异议之诉，即被答辩人主张对执行标的的所有权，来排除人民法院的强制执行。首先，本案执行标的即两块土地的不动产权证书上登记的权利人为西安**信息科技有限公司；其次，被答辩人的诉讼请求载明：“不得执行西安**名下的两块土地”，即其明显认可该土地为西安**信息科技有限公司所有，则被答辩人作为案外人非执行标的的权利人，其无法排除人民法院的强制执行，故被答辩人提出的案外人执行异议之诉无事实及法律依据，应当驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回被答辩人上诉请求，以维护答辩人的合法权益。 被上诉人西安**信息科技有限公司辩称：一、西安**公司破产情况。西安市中级人民法院于2022年6月2日裁定受理西安**信息科技有限公司（以下简称“西安**公司”）破产清算案，并于2022年6月27日指定***会计师事务所（特殊普通合伙）担任破产管理人。管理人接受指定后，依法对西安**公司资产负债情况进行清查，并根据企业破产法第25条第7款规定，代表西安**公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序。目前，破产清算程序尚未终结。二、案涉执行标的系西安**公司合法持有的财产。根据管理人核查信息，案涉执行标的（土地1（泾源县不动产权第0000268号）：使用面积33608.59㎡，坐落东至泾华公路绿化带，西至千沟河，南至大地梗，北至绿化用地，使用期限2017.11.24-2057.11.23，用途其他商服用地；土地2（泾源县不动产权第0000269号）：使用面积32527.98㎡，坐落东至泾华公路绿化带，西至干沟河，南至干沟河，北至拟出让地块，使用期限2017.11.24-2057.11.23，用途其他商服用地）系西安**公司合法持有的财产，且明确记载于西安**公司账面，现有资料未显示，执行标的被执行前，存在与第三人共有或其他权利受限的情形。三、**系本案利害关系人，且本案执行程序开始前，其已被免去法定代表人职务，故其无权代表西安**公司放弃债权。根据(2020)陕0630民初105号民事调解书，**对西安**公司应向陕果公司履行的债务承担连带保证责任，即**在本案中与西安**公司存在明显利害关系，且根据西安**公司股东江***公司(即本案原告)向管理人披露的信息，自2020年5月22日亨通集团与**达成《关于西安**公章暂移交的工作函》，**已经将**公司公章移交至亨通公司，且不再履行公司法定代表人相关职务，故本案中，**无权代表西安**公司放弃以物抵债资产价值流拍差价1458953.41元。四、根据最高人民法院关于网络司法拍卖若干问题的规定，以物抵债应当在二拍流拍后进行，本案中被执行标的仅进行一次拍卖,既进行以物抵债,违反法律程序。综上所述，鉴于西安**公司已进入破产清算程序，且关涉500余名职工安置问题，管理人依法申请撤销（2021）陕0630执28号执行裁定（目前还没有申请），就本案案涉执行标的予以重新网拍执行。以上意见，***予以采纳。 被上诉人**未答辩。 江***光电股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令不得执行西安**名下的两块土地国有建设用地使用权；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：陕西果业集团宜川有限公司与西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案，宜川县人民法院于2020年1月21日立案，2020年5月27日，宜川县人民法院以（2020）陕0630执保2号之五执行裁定，查封了被执行人西安**信息科技有限公司以出让方式取得的位于宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至大地埂，北至绿化用地，面积33608.59㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000268号)和宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至干河沟，北至拟出让地块，面积32527.98㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000269号)的两块土地的国有建设土地使用权，使用权时间以与相关部门签订的合同为准。2020年8月29日，宜川县人民法院对陕西果业集团宜川有限公司与西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案作出（2020）陕0630民初105号民事调解书，该调解书所涉当事人自愿达成如下协议，即“一由被告西安**信息科技有限公司向原告陕西果业集团宜川有限公司偿还欠款本金14675190元及利息。此款项于2020年9月5日之前向原告偿还欠款本金675190元及该675190元自2019年11月1日起至实际清偿之日止的利息，利息按照月利率1.25%计算；于2020年10月份起于每个月的5日之前向原告偿还欠款本金200万元及该200万元自2019年11月1日起至实际清偿之日止的利息，利息按照月利率1.25%计算，直至1400万元本金及利息偿还完毕为止；二、如果被告西安**信息科技有限公司未按照或未完全按照上述第一项协议约定履行还款义务，则由被告西安**信息科技有限公司一次性向原告陕西果业集团宜川有限公司清偿所剩余欠款本金及该本金自2019年11月1日起至实际清偿之日止的利息，利息按月利率1.25%计算；三、由被告**对上述款项的履行承担连带保证责任；四、原、被告就此事再无其他争议；五、案件受理费109195元，减半收取计54597.5元，由被告西安**信息科技有限公司、**共同负担。”。在执行申请执行人陕西果业集团宜川有限公司与被执行人西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案中，2021年3月10日，宜川县人民法院作出（2021）陕0630执28号执行裁定书，依法裁定“拍卖被执行人西安**信息科技有限公司的宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至大地埂，北至绿化用地，面积33608.59㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000268号)和宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至干河沟，北至拟出让地块，面积32527.98㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000269号)的两块土地”；2021年5月24日，宜川县人民法院作出（2021）陕0630执28号之一执行裁定书，依法裁定“一、将被执行人西安**信息科技有限公司出让方式取得的位于宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至大地埂，北至绿化用地，面积33608.59㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000268号)和位于宁夏回族自治区固原市泾源县XX公路绿化带，西至干河沟，南至干河沟，北至拟出让地块，面积32527.98㎡(中华人民共和国不动产权证书编号为宁(2017)泾源县不动产权第0000269号)的两块土地国有建设用地使用权（使用权时间以与相关部门签订合同为准），交付申请执行人陕西果业集团宜川有限公司，抵偿申请执行人陕西果业集团宜川有限公司与被执行人西安**信息科技有限公司、**委托合同纠纷一案所涉全部案款。该两块土地国有建设用地使用权自本裁定送达申请执行人陕西果业集团宜川有限公司时起转移。二、申请执行人陕西果业集团宜川有限公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”；2021年6月26日，宜川县人民法院作出（2021）陕0630执28号结案通知书，依法向陕西果业集团宜川有限公司、西安**信息科技有限公司、**通知“被执行人西安**信息科技有限公司、**已履行完毕本案的执行内容，现本案已全部执行完毕。”。2022年5月23日，原告江***光电股份有限公司（异议人）对执行标的提出书面异议，请求裁定变更、撤销、停止宜川县人民法院（2021）陕0630执28号案件的执行措施。2022年6月10日，宜川县人民法院作出（2022）陕0630执异12号执行裁定书，依法裁定“驳回异议人江***光电股份有限公司的异议请求”。又查明，2022年6月2日，陕西省西安市中级人民法院作出（2022）陕01破申30号之二民事裁定书，裁定受理***申请被申请人西安**信息科技有限公司破产清算之申请。2022年6月27日，陕西省西安市中级人民法院作出（2022）陕01破18号之一“关于指定西安**信息科技有限公司破产管理人的决定”，指定***会计师事务所（特殊普通合伙人）为西安**信息科技有限公司破产管理人。 一审法院认为，案外人执行异议之诉，是通过针对特定执行标的的执行行为提出异议的诉讼，从而达到排除对特定的执行标的强制执行的诉讼目的。提起执行异议之诉的案外人应对执行标的享有合法真实的权利，以及享有的权利能够足以排除对执行标的物的强制执行。提起执行异议之诉的案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。因本案原告江***光电股份有限公司未向法庭提交充分有效的证据证实其就本案所述之事实和理由，被告西安**信息科技有限公司的破产管理人亦未向法庭提交证据证明其当庭所发表的辩称意见及其对被告陕西果业集团宜川有限公司当庭所提证据的质证意见，原告江***光电股份有限公司当庭所发表的陈述意见不足以证明其对涉案被告西安**信息科技有限公司名下的两块土地国有建设用地使用权享有排除强制执行的民事权益，原告江***光电股份有限公司不足以排除本院对涉案两块土地国有建设用地使用权的强制执行。故对原告江***光电股份有限公司在本案中所提诉讼请求，应不予支持。综上所述，原告江***光电股份有限公司就本案所提之诉求，证据不足，对原告江***光电股份有限公司之诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第二百三十二条、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第二百二十九条、第三百零二条、第三百零三条、第三百零八条、第三百零九条、第三百一十条第一款第（二）项、第四百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条、第八十九条、第九十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款、第十七条第一款第（一）**规定，判决如下：驳回原告江***光电股份有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告江***光电股份有限公司负担；公告费400元，由被告西安**信息科技有限公司、**负担。 二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条规定：有下列情形之一的，当事人以外的自然人、法人和非法人组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。本案中，案涉土地登记在被执行人西安**信息科技有限公司名下。上诉人江***光电股份有限公司没有针对该执行标的提出异议。上诉人提出异议的主要理由是认为人民法院的拍卖程序违法，侵害其合法权益。上诉人的异议应当属于行为异议，不属于案外人异议之诉的审查范围。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。本案涉及的执行案件（（2021）陕0630执28号）宜川县人民法院已经于2021年6月26日执行完毕并作出了（2021）陕0630执28号结案通知书。上诉人于2022年5月23日提出执行异议。上诉人提出异议的时间明显超过了上述法律规定的异议期限。据此，上诉人已经超过提出执行异议的期限且上诉人的异议不属于案外人异议之诉的审查范围。一审法院对上诉人江***光电股份有限公司案外人执行异议之诉予以受理不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条的规定，裁定如下： 一、撤销陕西省宜川县人民法院（2022）陕0630民初716号民事判决； 二、驳回江***光电股份有限公司的起诉。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月二十八日 书记员　　*** 1