湖北中八建设工程有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民事判决书 （2019）鄂05民终1806号 上诉人（原审被告）湖北中八建设工程有限公司，住所地宜都市陆城头街道办事处笔社区五组,统一社会信用代码9142058107078412XP。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖北启方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月1日出生,汉族，住秭归县。 委托诉讼代理人：***，男，1991年12月25日出生，汉族，住湖北省秭归县，系***之子。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年2月6日出生,汉族，户籍所在地秭归县，现住秭归县。 上诉人湖北中八建设工程有限公司（以下简称中八建设公司）因与被上诉人***、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省秭归县人民法院(2018)鄂0527民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中八建设公司上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审；或查清事实后改判驳回***对中八建设公司的诉讼请求；二、依法改判由***承担全部赔偿责任；三、对其误工费应确定为12168元（不服金额7682.40元)；四、由***、***承担本案上诉费。事实和理由：原审违反法定程序，遗漏了必须参加诉讼的当事人***，且认定的基本事实不清或错误；判决所依据的证据不足，适用法律错误。一、2016年9月12日中八建设公司与秭归县九畹溪镇人民政府签订了《工程施工合同》，承揽了秭归县2015年度高标准基本农田土地整治项目（4标段、槐树坪项目片），2017年8月4日与***签订了《施工协议书》，将上述承揽的整治项目分包给了***，2017年1月4日***与***签订了《劳务分包协议书》，将劳务转包给了***。上述事实足以证明中八建设公司与***从未建立或形成劳务合同关系。原审遗漏了必须参加诉讼的承包人***，违反了法定程序。二、若***与***之间存在或建立了劳务关系，***又在提供劳务时受伤，根据法律规定，***只能向合同相对人***主张权利。中八建设公司虽将整治项目发包给了***，但整治农田并不需要所谓的相应资质，加上***的受伤，也非安全生产事故，***的误工损失，根据原审提供的医疗机构的诊断，住院只有四十天（26天和后期14天），休息2-3月。按照最长时间计算，也只有130天（40天+90天），原审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，误工费计算至定残的前一日，即214天明显错误。 ***辩称，一、原审没有违反法定程序，不存在遗漏当事人的说法。中八建设公司在上诉中陈述其在2017年8月4日与***签订了《施工协议书》。事实上早在2016年10月20日，***、***就以中八建设公司秭归县2015年土地整治槐树坪村片区项目部的名义与***签订了《劳务合同》。该合同甲方为中八建设公司，负责人为***、***，并加盖有中八建设公司资料专用章；乙方为劳务施工队，负责人是***。中八建设公司是直接与***签订的劳务合同，而***与***没有合同关系，***与本案无关，并不存在遗漏当事人的问题。二、原判决适用法律正确，判决中八建设公司和***承担连带赔偿责任并无不当。中八建设公司明知***没有相应资质而将工程项目分包给***施工，在接受***雇佣后从事雇佣活动中受伤，***应当承担赔偿责任，中八建设公司应当与***承担连带赔偿责任。原审判依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，作出的判决并无不当。三、根据秭归县国土资源局《2015年度高标准基本农田土地整治（施工）招标公告》（即涉案项目招标文件）中第三大项对企业资质、承包资质、项目人员资质、安全生产许可证等作出了明确资质限定要求。四、***因伤致残，造成持续误工事实。一审法院判决误工时间为受伤之日至定残前一日，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分,适用法律得当，程序正确，请求二审法庭依法驳回上诉，维持原判。 ***辩称，一、原审没有违法法定程序，不存在遗漏当事人这一说法。中八建设公司是直接与***签订的劳务合同，***与***没有合同关系，***与本案也无关，不存在遗漏当事人的问题。二、原判决适用法律正确，判决***和中八建设公司承担连带赔偿责任并无不当。三、***受伤后，***已经垫付了医药费7000元，其中3000元直接支付给***的妻子***，4000元是通过微信转账给中八公司的施工现场负责人***。另外，中八建设公司在天安财产保险股份有限公司购买了建筑工程团体人身意外伤害保险，***的经济损失应由中八公司在保险公司理赔后的不足部分，再由中八建设公司和***予以赔偿。一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律得当，审判程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。 ***一审诉讼请求：请求判令***、中八建设公司连带赔偿***经济损失164449.31元（医疗费28994.12元、住院伙食补助费26天×50元/天=1300元、护理费40天×96.5元/天=3860元、营养费40天×100元/天=4000元、误工费93.6元/天×214天=20030.4元、残疾赔偿金13812元/年×20年×30%=82872元、被抚养人***之母***（1926年12月28日出生）生活费11633元/年×5年×30%÷7=2492.79元、后续治疗费8000元、精神抚慰金20000元、鉴定费1900元、交通费1000元，合计174449.31元，扣除中八建设公司已预支的10000元）。诉讼中***又开支了164.06元医疗费，请求人民法院一并处理。 一审法院认定事实：2016年9月12日中八建设公司与秭归县九畹溪镇人民政府签订《工程施工合同》，中八建设公司承揽秭归县2015年度高标准基本农田土地整治项目（4标段、槐树坪项目片）。2016年10月20日***、***以中八建设公司秭归县2015年土地整治槐树坪片项目部的身份与作为劳务分包负责人的***签订《劳务合同》，该合同约定***为劳务分包负责人，其劳务分包单项工程明细协议载明：1、平整项目：田坎干砌石挡土墙，乙方（***）应按照甲方（湖北中八建设有限公司槐树坪土地整理片区项目部）技术要求施工，协议干砌石挡土培，甲方承包给乙方单价115元/立方，计算实际工程量，按坡比0.18%计量。乙方承接此单项工程干砌石挡土培（劳务工、采石运输、沙石、水泥、田块平整、回填）。2018年5月，***请手下的工人***喊人帮忙砌培，按45元/立方结算，***邀约***一起砌培，完工后一起平分该费用。2018年5月20日下午1时许，***在砌培过程中用大锤敲击石头时，石头碎屑飞入左眼，导致左眼受伤，***伤后到村卫生室进行了检查，尔后到宜昌市中心人民医院××大学第一临床医学院诊断治疗，出院诊断：左眼膜穿通伤；左眼前房积血；左眼外伤性白内障；左眼晶状体不全脱位；左眼玻璃体积血；左眼球钝挫伤；左眼外伤性扩瞳症。住院治疗26天，住院期间开支医疗费27374.51元。出院医嘱：1.出院后继续药物治疗4周。2.一周后门诊6楼眼科挂号复诊，建议休息两周，2-3月后视眼底恢复情况行左眼硅油取出术+人工晶体二期植入术。3.出院后注意：清淡饮食；避免剧烈运动；勿用力揉眼。4.不适随诊。尔后，***出院后为医治左眼在门诊治疗共开支检查治疗费840.35元（不含在大药房购药开支的245.4元、发热门诊开支的400.56元以及诉讼中开支的164.06元）。2018年5月27日，***的妻子***因***伤后的赔偿问题与中八建设公司驻槐树坪村项目部的负责人***及***发生争议，***报警后，九畹溪镇派出所进行了现场调解，经调解，中八建设公司槐树坪村项目部分两次共支付7000元作为垫付***的医药费。2018年6月29日，***找到九畹溪镇人民政府请求项目部及***继续支付相关赔偿，九畹溪镇人民调解委员会联合镇国土所、司法所对该案进行了调解，中八建设公司驻槐树坪村项目部另行支付3000元给***，共计10000元作为垫付***的医药费，***的妻子***与中八建设公司的代表***签订了《借款协议书》，协议载明：出借人为中八建设公司，法人代表***；借款事由：用于***丈夫***在湖北中八建设公司九畹溪镇槐树坪村国土整治项目务工过程中眼睛受伤住院治疗费用开支；借款金额：10000元；借款时间：2018年6月29日；还款方式：用于抵偿***住院治疗费用开支；出借人代表：***；见证人：***；借款人：***；时间：2018年6月29日。***的伤情经秭归县法医司法鉴定所鉴定，该所于2018年12月21日作出鄂秭归人医鉴[2018]临鉴字第81号《司法鉴定意见书》，其结论为：1.被鉴定人***于2018年5月20日在工作中不慎被飞溅的石块击伤左眼，致左眼视力严重下降，现左眼视力为盲目四级，其左眼损伤构成八级伤残。2.被鉴定人***于2018年5月20日在工作中不慎被飞溅的石块击伤左眼，致晶体损伤及玻璃体积血，并行了玻璃体切割手术，其护理期评定为40日，营养期评定为40日。3.被鉴定人***于2018年5月20日在工作中不慎被飞溅的石块击伤左眼，致晶体损伤及玻璃体积血，并行了玻璃体切割+硅油填充手术，今后需行硅油取出手术，其后期治疗费综合评定为8000元左右。 一审判决同时认定，***之母***健在，出生于1926年12月28日，生育7子女。 关于***伤后的经济损失。医疗费认定为28296.16元，其中住院期间开支医疗费27374.51元、出院后门诊开支医疗费921.65元；住院伙食补助费1300元（26天×50元/天）；护理费3819.40元（住院26天×96.5元/天、出院后14天×93.60元/天）；后期治疗费按司法鉴定意见认定为8000元；鉴定费、交通费凭据分别认定为1900元、422元；营养费酌情认定为1200元（40天×30元/天），残疾赔偿金认定为85364.79元（其中***赔偿金13812元/年×20年×30%，被抚养人生活费11633元/年×5年×30%÷7）。关于***的误工时间问题，中八建设公司认为***出院时医嘱记载建议休息两周，其误工时间只能按40天计算（住院26天+休息两周14天）的抗辩主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中***伤后医嘱明确载明出院后继续药物治疗4周、2-3月后视眼底恢复情况行左眼硅油取出术+人工晶体二期植入术，充分说明***因伤致残持续误工的事实，其误工时间应从受伤之日起计算至定残日前一天，即20030.40元（214天×93.6元/天）。关于精神损害抚慰金的问题，***主张因伤致残，左眼已近失明，要求确认精神损害抚慰金20000元，中八建设公司抗辩，精神损害抚慰金过高，按正常计算，每一级别为2000到3000元，加之***自身存在过错，只能按每级2000元计算，对此，一审根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，精神损害抚慰金酌情认定6000元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，中八建设公司作为承包人，明知***没有相应的资质而将劳务分包工程项目分包给***施工，***在接受***雇佣后从事雇佣活动中受伤，***应当承担赔偿责任，中八建设公司应当与***承担连带赔偿责任。***作为一名具有完全民事行为能力的成年人，在施工过程中没有尽到安全注意义务，导致在砌培过程中左眼受伤，其对自身的受伤亦应当承担相应的过错责任。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、***因伤造成的经济损失150332.75元，由中八建设公司、***连带赔偿120266.20元，中八建设公司、***连带赔偿***精神损害抚慰金6000元；扣除***之妻已借支的10000元外，中八建设公司、***尚应支付***116266.20元，该款项限判决生效后十日内付清；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审法院并同时决定，一审案件受理费1122元，减半收取561元，由***负担112元，中八建设公司、***共同负担449元。 在二审审理过程中，双方当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审当事人争议的焦点为：一、关于本案是否遗漏了当事人的问题。中八建设公司主张其将劳务分包给***、且***将劳务转包给***，但其对于前述事实主张未提供相关证据予以证实，其关于本案遗漏了必要的共同诉讼参加人***的主张，没有事实依据，本院不予采纳。二、关于中八建设公司是否应当承担本案的连带赔偿责任的问题。对于***雇请***到中八公司项目部工地做工、***在工地施工时受伤的事实，当事人无异议，争议在于***所承包的劳务是从中八建设公司分包还是从***或他人处分包。根据中八建设公司二审中提交的本院2018年11月30日作出的（2018）鄂05民终3331号民事判决中已查明的事实，***从中八建设公司处承接工程后，邀请了***等农民工到工地做事，在2017月12日由于资金短缺等原因致使工程无法开展下去，***便中途撤出了该项目，其账目由***保存至今，余下未完成的工程由中八建设公司自己完成。同时该判决认定，2018年2月8日***、槐树坪村委书记***及***等就下欠劳务工资进行了对账确认。而本案***于2018年5月20日在工地受伤，根据前述事实，***当时已经撤出了项目，同时，***提交的2016年10月20日签订《劳务合同书》亦说明***与中八建设工程项目部之间形成了劳务合同关系，在劳务合同上亦未见披露有***与中八建设公司之间存在劳务分包关系的约定。结合上述事实，本院对***、***关于***所承包的劳务是从中八建设公司处分包的主张予以采信，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定并无不当。三、一审认定的***的误工损失是否适当。根据***提交的证据，其眼部受伤情况仍需进一步手术治疗，应属因伤致残持续误工的情况，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定将误工时间计算至定残日前一天符合法律规定。 综上，对中八建设公司的上诉请求和理由，本院不予支持。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1122元（湖北中八建设工程有限公司已预交），由湖北中八建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年八月十五日 法官助理*** 书记员***