文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）苏11民终1568号
上诉人（原审第三人）：***，男，1972年7月2日出生，汉族，初中文化，镇江博程基础工程有限公司实际控制人，住镇江市。
委托诉讼代理人：赵兰国（公民代理），男，汉族，1968年12月14日出生，住镇江市。
被上诉人（原审原告）：**，男，1970年11月17日出生，汉族，初中文化，包工头，住镇江。
委托诉讼代理人：姜雅平，江苏丹正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：童发记，男，1961年9月23日出生，汉族，初中文化，包工头，户籍地址江西省九江市九江县，经常居住地镇江市。
委托诉讼代理人：陈荣富，镇江市丹徒区正和法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江苏新润建筑安装工程有限公司，住所地镇江市丁卯开发区纬五路。
法定代表人：诸葛玉莲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：侍银凤，公司员工。
上诉人***与被上诉人**、童发记、被告江苏新润建筑安装工程有限公司（以下简称新润建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，镇江经济开发区人民法院作出（2019）苏1191民初94号民事判决，本院以（2019）苏11民终2203号民事裁定发回重审，镇江经济开发区人民法院作出（2019）苏1191民初3204号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2020年5月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销（2019）苏1191民初3204号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院未调查核实涉案工程量产生的机械费用明细，仅凭**陈述，就认定***、**分摊机械费得出双方实际就全部工程量平均分配达成一致，有失公允。2、一审法院适用证据错误，举证据责任分配不当。3、一审程序存在瑕疵。上诉人交了诉讼费，在判决书中未体现；被上诉人提起的反诉请求，在判决书中未有体现。
**辩称：1、***没有上诉权，***在原审中系第三人，而原审判决并未判决其承担任何责任，按照民事诉讼法解释第六十六条规定，其不享有上诉权。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求没有任何事实依据和法律依据，请求依法驳回其上诉。
童发记、新润建筑公司辩称：1、认可上诉人上诉的事实和理由。2、一审法院认定的基本事实清楚，但本院认为部分错误，该错误表现在一审法院将2013年7月29日前***个人单独开挖的土方工程款算在2013年7月29日三方协议以后共同开挖的部分，这样判决是错误的，其余的观点和理由同一审庭审记录。
**向一审法院起诉请求：1、判令童发记、新润建筑公司立即给付工程款814988元并承担利息146697.84元（从2016年1月17日暂计算至2019年1月17日，按年利率6%计算，此后计算至实际给付之日止)；2、本案诉讼费用由童发记、新润建筑公司承担。
***述称：2013年7月29日前，本人和**应按各自开挖的工程量计算价款，2013年7月29日之后的开挖工程量应各半计算价款。**现主张的工程价款814988元中，其中716496元应该归本人所有，**只应得到98492元。请求法院判令童发记将工程价款814988元中的716496元直接支付给***。
一审法院认定事实：发包人瑞城房产公司与总承包人大港建安公司和佳达房产公司签订一份建设工程施工合同，约定由大港建安公司和佳达房产公司总承包本市新区平昌新城A10地块安置房一标段、二标段、三标段的建设工程。大港建安公司和佳达房产公司（甲方）又与新润建筑公司、童发记（乙方）签订《“万顷良田”A10地块拆迁安置房施工承包合同补充协议》【合同号A10-（三）-7】，约定由乙方承建设A10安地块9#、10#、15#-18#楼拆迁安置房、1号、2号地下车库工程。该协议乙方一栏加盖了新润建筑公司公章并由童发记在代表人一栏签名。
嗣后，童发记将A10安地块9#、10#、15#-18#楼拆迁安置房、1号、2号地下车库工程中的土方工程先后分包给***、**、汤俊伟开挖，但均未与三人签订书面协议。童发记聘请舒本金、黄先平、方守元三人负责施工现场管理，其中舒本金负责现场总协调、黄先平和方守元负责现场放样、测量等。另13号、14号楼工程由大港建安公司另行承接施工，后由案外人汤俊伟承接了该部分的土方工程。
2013年7月29日，***、**、汤俊伟三人经协商，签订了一份协议书，主要内容为：经甲方项目部对A10地块地方开挖分配如下，1.大港建安所承建的楼栋土方全部有汤俊伟承包，另加童发记承建2号地库靠南6万方土;2.童发记所承建的楼栋土方（除2号地库靠南6万方土外），其余土方全部有**和周小军平均开挖。***、**、汤俊伟三人均签名认可，另该协议在打印文字“童发记项目部”处加盖了大港建安公司第二项目部印章并有现场负责人舒本金签名。
此后，舒本金又安排黄先平和方守元对2013年7月29日之前***、**、汤俊伟已开挖的土方进行了现场丈量。黄先平于2013年7月30日出具了土方量汇总单，载明主要内容为“12号楼基础土方量4958立方、13号楼塔吊基础土方量1532立方、14号楼塔吊基础土方量2172立方，合计8662立方”。方守元于2013年7月31日出具第一次挖土方量方量单，载明主要内容为“15#楼5225立方米、15#楼塔吊基础207.2立方米、9#楼8736立方米，合计14168.2立方米；注（此方量不作结算依据）”。黄先平于2013年8月2日又出具了一份出土方量单，载明主要内容为“17、18#楼第一层挖土21846.085立方米，18#塔吊基础26486.8立方米，16#楼第一层挖土9158.1立方米，10#楼第一层挖土15667.2立方米，10#楼塔吊基础1177.6立方米，合计50497.785立方米；注（不做与施工方结账依据）”。
2015年8月15日，现场负责人舒本金出具了一份作业单，**委托殷俊、***委托夏学伟经核对后在该作业单上签名确认。该作业单载明主要内容“A10地块9#、10#、15#、16#、17#、18#楼、1#地库、2#地库土方开挖工作量总计292524方土，其中含汤俊伟在2#地库挖的土方在内，汤俊伟土方量根据2013年7月29日经三方协议规定的是6万方土，具体实际方量由你们自己协商”。
2016年1月16日，现场负责人舒本金又出具了一份土方回填作业单，**委托殷俊、***委托夏学伟经核对后在该作业单上签名确认。该作业单载明主要内容“9#、15#、16#、17#、18#楼、A10-1#车库、A10-2#车库总计59500立方，其中总方量含汤俊伟11200立方在内，另外还有18#楼南面车库上2200立方未回都在内”。
现涉案的土方工程已全部完工。童发记已给付了**241万元工程款、给付***210万元。
审理中，***确认**曾补偿给其机械费25万元。
一审法院认为，本案争议焦点为：
第一、**和***各自完成的工程量及工程价款的分配。
**主张根据2013年7月29日三方协议以及2015年8月15日作业单和2016年1月16日作业单，应结算工程价款为﹝（292524立方－60000立方）×24元/立方+(59500立方－11200立方)×18元/立方﹞÷2=3224988元，因童发记、新润建筑公司已给付工程款241万元，尚欠款814988元。
而童发记、新润建筑公司及***都认为，根据黄先平、方守元分别于2013年7月30日、7月31日、2013年8月2日对前期开挖土方量的丈量，可以确认***在2013年7月29日前独自开挖的土方量有为64665.985立方，而**只有4958立方。故2013年7月29日前，**独自开挖的工程款为118992元（4958立方×24元/立方）、***独自开挖的工程款为1551983.64元（64665.985立方×24元/立方）；2013年7月29日三方协议后，**和***共同开挖、回填的土方工程款各半所得2389500.18元﹝（292524立方－60000立方－64665.985立方－4958立方）×24元/立方+(59500立方－11200立方)×18元/立方﹞÷2人。**实际应结算的工程款为2508492.18元（2389500.18元+118992元），未付款仅为98492.18元（2508492.18元－241万元）；***实际应结算的工程款为3941483.82元（2389500.18元+1551983.64元），未付款应为1841483.82元（3941483.82元－210万元）。因**在本案中只主张剩余工程款为814988元，故扣除其实际应付款98492.18元，其余716496元应支付给***。
第二、童发记和新润建筑公司主体资格及责任承担。
**坚持认为涉案A10安地块9#、10#、15#-18#楼拆迁安置房、1号、2号地下车库工程是由童发记和新润建筑公司共同承包，童发记是适格主体，童发记和新润建筑公司应该共同承担支付工程款的责任。
童发记认为自己是挂靠新润建筑公司承接的工程，由其自行投资，工程款也是由其自行支付。
新润建筑公司认为童发记仅仅是工程项目负责人，童发记的施工行为是履行职务行为，代表的是新润建筑公司，故童发记的被告主体资格不适格，所欠工程款应由新润建筑公司承担给付责任。
***则认为，该土方开挖和回填工程是童发记发包给其承建的，故应由童发记承担给付责任。
本院认为：新润建筑公司没有证据证明童发记系其公司员工，也没有证据证明该公司对项目进行了投资。童发记参与合同的谈判，实际投入资金、组织人员进行了施工，对外支付了工程款，新润建筑公司与童发记之间又没有产权关系、劳动关系等，因此应该认定童发记是挂靠新润建筑公司名下承接了工程。由于大港建安公司和佳达房产公司将案涉工程非法转包给童发记，该建设工程施工合同应当认定为无效。童发记挂靠新润建筑公司，又将土方工程分包给**、***以及案外人汤俊伟，该建设工程分包合同也应认定为无效。
**、***以及案外人汤俊伟已实际施工完毕，案涉工程也已经验收合格，**、***可以要求挂靠人和被挂靠单位即童发记和新润建筑公司给付工程款。
关于**和***工程量计算问题。2013年7月30日、7月31日、8月2日的土方测量作业单，虽然记载了2013年7月29日前开挖的土方量，但并没有明确是谁开挖、归谁结算。结合2013年7月29日三方协议以及**和***分摊机械费等情况分析，双方实际就全部工程量平均分配达成一致，而并不是区分协议前后不同的结算方式。根据2013年7月29日三方协议、2015年8月15日作业单以及2016年1月16日的作业单，**应结算的工程款为3224988元，扣除已支付的241万元，尚欠工程款为814988元。童发记和新润建筑公司及***的抗辩意见，因证据不足，一审法院不予采信。
由于案涉工程已经竣工验收，**有权参照约定工作量单价要主张工程款。关于应付利息问题，由于双方未签订书面合同，关于付款具体时间又约定不明，故应从明确工程款结算之日即2016年1月16日起计算逾期付款利息。其中，自2016年1月16日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息为129104元；此后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。童发记和新润建筑公司作为挂靠人和被挂靠单位，应对所欠土石方工程款承担连带给付责任。
一审法院判决：一、童发记应于判决生效后十日内给付**工程款814988元及利息129104元（自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、江苏新润建筑安装工程有限公司对童发记的上述给付义务承担连带清偿责任。三、驳回第三人***的诉讼请求。
二审期间，***围绕上诉请求向本院提交三份证据：记录一份、***单独开发地块所用的费用及明细、***在一审中所交纳的诉讼费用收据。拟证明：原审判决中一直以机械费为判定依据，其实是***花费了808485元的机械费用，而**花费比***少了225295元，且并没有补贴***费用。因为在2015年2月12日材料名称为2013A10工地费用明细单中在最后一页有应俊和夏学伟签字确认的材料中记载：后八轮外运土1.***姚桥送土92车（价格未定），事后***以每车250元的价格付出了运费，正好抵扣掉**付***25万元剩余的24750元，由此得出结论：**给***的25万元，是作为双方合作以后所使用的机械费的分摊不足部分。
**质证认为：对于证据一、证据二，并非是新证据，不能在二审期间作为证据使用；对于上诉人刚才对于明细的解释，正好印证了双方平均开挖的事实，原审判决认为双方平均分摊机械费用，与2013年7月29日协议中约定的平均开挖是完全正确的；对于证据二费用明细，与本案无关；对于证据三上诉人交纳诉讼费用的收据，真实性没有异议，但该证据并不能证明原审判决认定事实不清，适用法律错误，原审判决是正确的。
童发记、新润建筑公司质证认为：这组证据跟童发记没有关联性，是证明了上诉人与**之间就机械费用支出和分担的相关记录，其真实性请求法院依法审查。
对于证据一、证据二，**不予认可，且无其他证据相印证，本院不予确认。对于证据三，本院予以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，对于***的工程量，虽然黄先平、方守元分别于2013年7月30日、7月31日、2013年8月2日对2013年7月29日前开挖的土方量进行了丈量，但并没有明确是谁开挖，且出土方量单注明此方量不作结算依据，故不能确定***在2013年7月29日前独自开挖的土方量。而2013年7月29日三方协议确定了土方“全部”由**和***平均开挖，并未区分协议之前部分和协议之后部分，应当是双方实际就全部工程量平均分配达成一致。故**补偿给***的机械费25万元，应当是整个土方开挖过程中的机械费补偿。现***以其实际发生的土方量要求进行结算付款，与协议约定不符，本院不予支持，一审法院举证据责任分配未有不当。在一审过程中，新润建筑公司撤回了反诉请求，而一审法律文书中未有交代，确实存在瑕疵，但并不影响本案的判决结果，新润建筑公司对此也未提出异议。
综上所述，***上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费18723元，由童发记、江苏新润建筑安装工程有限公司共同负担13241元，由***负担5482元；二审案件受理费10965元，由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 涛
审判员 张 剑
审判员 甘可平
二〇二〇年八月十一日
书记员 吴 斯