某某与凯盛建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省宁海县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0226民初1426号

原告：***，男，1965年2月17日出生，汉族，住浙江省天台县。

委托诉讼代理人：张金捷，浙江海泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶凌男，浙江海泰律师事务所律师。

被告：凯盛建设有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区长春路35号15楼，统一社会信用代码91330203726383637Q。

法定代表人：俞剑峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吕春钢，浙江高帆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高庆方，浙江高帆律师事务所律师。

第三人：谭必全（曾用名谭必权），男，1973年7月19日出生，汉族，住四川省阆中市。

委托诉讼代理人：张毅，上海御法律师事务所律师。

原告***与被告凯盛建设有限公司、宁波中镕新材料有限公司为建设工程分包合同纠纷一案，于2020年4月7日向本院起诉。本院于当日立案受理后，依法由审判员葛丹芳适用简易程序独任审判，于2020年5月11日第一次公开开庭进行审理，原告***及其委托诉讼代理人叶凌男，被告凯盛建设有限公司（以下简称凯盛公司）的委托诉讼代理人吕春钢，被告宁波中镕新材料有限公司（以下简称中镕公司）的委托诉讼代理人曲笑飞、徐丹到庭参加诉讼，凯盛公司的证人阮某出庭作证。谭必全申请作为第三人参加本案诉讼，本院予以准许，追加谭必全为第三人。因案情较为复杂，本案于2020年9月5日转为普通程序独任审理，于2020年11月26日第二次公开开庭进行审理，原告及其委托诉讼代理人叶凌男，凯盛公司的委托诉讼代理人吕春钢，中镕公司的委托诉讼代理人徐丹，第三人到庭参加庭审，第三人的委托诉讼代理人张毅微法院远程参加诉讼。后原告撤回对中镕公司的起诉，本院已另行制作裁定书。审理期间，各方申请庭外和解60天，和解期间，未能达成一致意见。本案现已审理终结。

原告起诉要求：1.请求依法判令凯盛公司支付原告工程价款753705元，返还履约保证金150000元，支付材料款税金44184元，计947889元，并自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至实际履行之日止；2.本案诉讼费由凯盛公司承担。事实和理由：原告与第三人系合伙关系。宁波北仑广泰建筑安装有限公司（以下简称广泰公司）挂靠凯盛公司承建了中镕公司新建厂房工程。2016年10月28日，广泰公司与原告签订一份《木工主体分包合同》，将上述工程中的单体工程制模工作以包工包料的形式承包给原告。原告作为实际施工人于2017年将该工程施工完毕。2018年12月26日，原告与凯盛公司涉案工程的项目经理阮某结算，涉案工程应付金额为3097885元。2019年1月28日，原告与第三人进行结算，第三人在涉案工程中可分款项为341356元，双方已清算完毕。2019年9月9日，原告填写《凯盛建设有限公司付款申请单》，明确结算金额3097885元，累计支付2314180元，本次支付30000元，本次支付后应付金额753705元。在工程施工前，原告向阮某支付履约保证金1500000元，该笔款项在工程完工后应由凯盛公司予以返还。另外，原告在购置材料时曾替凯盛公司垫付材料款税金44184元，该笔款项也应由凯盛公司承担。原告多次向凯盛公司催讨，凯盛公司一直以中镕公司未向其支付相应工程款为由拖欠不付。现为维护原告自身权利，特诉至法院，望判如所请。

为证明上述事实，原告举证如下：

1.《中镕汽车部件一期工程木工班工程量结算单》一份，《凯盛建设有限公司付款申请单》复印件一份，以证明原告作为实际施工人，完成了凯盛公司承建的中镕公司新建厂房工程的木工工程，经结算，凯盛公司应向原告支付的工程款为3097885元，已支付2344180元，尚欠753705元的事实。

2.中国建设银行客户回单一份，中国工商银行客户凭证一份，以证明原告向凯盛公司项目经理阮某支付150000元履约保证金的事实。

3.宁波宝森木业有限公司于2020年3月20日出具的证明一份，以证明原告替凯盛公司垫付材料款税金44184元的事实。

4.结算单一份，收条一份，以证明2019年1月28日原告与第三人在合伙内部就涉案工程的利润分配事宜已经完成结算，第三人基于合伙可以取得的利润已转化为合同债务，第三人已经不能基于合伙人的身份向凯盛公司主张任何权利的事实。

凯盛公司答辩称，首先，钟良兵是广泰公司的股东及实际控制人，持有该公司80%的股份，该公司法定代表人钟松英是钟良兵的妻子。原告陈述广泰公司挂靠凯盛公司不是事实，实际上是钟良兵与凯盛公司有挂靠协议，钟良兵挂靠凯盛公司承建了中镕公司的新建厂房工程，由凯盛公司和中镕公司于2016年10月21日签订了施工合同，但签订合同前的前期工作都是钟良兵完成的。凯盛公司与广泰公司没有法律关系，与原告也没有合同关系，凯盛公司不是适格的主体。据凯盛公司了解，原告和第三人合伙从广泰公司分包了涉案工程的木工劳务，于2016年10月28日签订了《木工主体分包合同》，该合同真实有效，原告应当根据合同相对性向广泰公司主张权利。凯盛公司申请追加广泰公司为被告。其次，凯盛公司从未收到过原告交付的150000元，原告无权要求凯盛公司退还该笔履约保证金。从原告和广泰公司的合同来看，双方建立劳务关系，原告将履约保证金转账给阮某，阮某又转账给广泰公司的法定代表人钟松英，款项往来发生在原告与广泰公司之间。第三，原告与第三人合伙承揽劳务，在无第三人授权或同意的情况下无权提起本案诉讼。原告与第三人合伙，基于劳务对广泰公司享有债权，两人共同所有，应当共同提起诉讼，现原告以自己名义起诉，损害了第三人的利益。第四，原告要求凯盛公司支付材料款税金44184元，没有事实和法律依据。材料款税金是卖方的纳税义务，基于原告与出卖人的买卖合同产生，出卖方依法向税务机关纳税，并向买方提供票据。第五，工程量计算有误，原告与第三人合伙承揽涉案工程的木工劳务，原告并不对项目进行管理，对项目的具体施工组织不了解，项目的具体负责人是第三人，第三人认为原告出具的工程量是不准确的，应当予以采纳。第六，中镕公司的工程于2019年3月14日竣工验收，中镕公司已付工程款29820693.65元，但双方的结算还未完成，具体的工程量还不能确定，阮某仅是项目工地的施工员，无权代表凯盛公司和任何人进行结算，因此原告提供的结算单不具有任何法律效力。综上，请求法院驳回原告对凯盛公司的诉讼请求。

为证明上述事实，凯盛公司举证如下：

1.《木工主体分包合同》复印件一份，以证明原告与广泰公司签订劳务合同的事实。

2.银行汇款凭证复印件一份，以证明阮某在收到原告的150000元后将款项汇入广泰公司法定代表人钟松英账户的事实。

3.第三人出具的声明复印件一份，以证明原告与第三人合伙承揽涉案工程的木工劳务，第三人对原告单方出具的结算书不予认可的事实。

4.阮某与钟良兵、李仲亚签订的《工程项目合同协议》复印件一份，以证明阮某是项目施工员，工资250000元／年，不是凯盛公司员工的事实。

5.证人阮某的证言，以证明阮某不是凯盛公司员工，履约保证金150000元是打入广泰公司法定代表人钟松英账户，没有进入凯盛公司账户的事实。

6.《工伤事故补助协议》复印件一份，以证明原告与第三人的木工班组有人发生工伤，与受害者签订了协议，需赔偿受害者90000元，凯盛公司垫付了26452元，与原告提供的付款申请单上“工伤26452元未扣除”的字样相互印证，要求在工程款中予以扣除。

第三人陈述，第一，原告与第三人合伙承包了涉案工程，第三人作为合伙人之一对原告和凯盛公司之间的结算金额不予认可，认为这是原告的个人行为，没有得到第三人的认可，原告在结算前并没有和第三人沟通过。第二，第三人认为配套车间的工程款是统一核算在工程合同款项里面的，不是原告所称的合同外工程量。第三，第三人认为本案是独立的项目，原告和第三人关于合伙人个人之间的纠纷不牵涉到其他项目，如果有其他项目纠纷另行诉讼处理。第四，基于合伙关系，第三人有权作为共同原告参加诉讼。第三人对原告的结算有异议，不同意原告的主张。

为证明上述事实，第三人举证如下：

1.结算单复印件一份，以证明2019年1月28日双方的结算是大概的结算，应以公司的结算为准，原告将150000元履约保证金的利息、材料款的税金纳入结算，第三人有异议，而且第三人签字以后原告还添加了关于小港工程、春晓工程结算内容，第三人不予认可。

2.（2018）浙0203民初2054号、（2018）浙02民终1795号民事判决书复印件各一份，以证明原告和第三人存在合伙关系的事实。

原、被告及第三人提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：

一、原告提供的证据1，凯盛公司认为，结算单签字是阮某签的，阮某是项目的施工员，不是凯盛公司的员工，无权代表凯盛公司与他人进行结算，这个是预结算，不是原告可以主张的最终结算金额，具体应以业主中镕公司的结算为准；申请单是凯盛公司内部工程进度款付款流程单，各部门负责人在上面签字，但申请单中“结算金额”是预结算金额，并非项目实际结算金额，工程结算需走相关流程，必须专门填写工程结算单，然后逐级审批；另外原告班组有人发生工伤事故，其作为木工劳务承包人，对承包部分自负盈亏、自担风险，凯盛公司有权扣除工伤垫付的金额26452元。第三人对该组证据的真实性没有异议，但是原告出面结算没有通知第三人，也没有经过第三人同意，第三人对结算有异议。本院认为，结合本案其他证据，2018年12月26日原告与阮某结算后，2019年1月28日原告与第三人结算时明确提及公司结账，第三人对此签字认可，对该组证据予以认定。

二、原告提供证据2中的中国工商银行客户凭证，凯盛公司也作为证据2予以提供，对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为阮某收到款项后转账给了广泰公司法定代表人钟松英，没有证据显示凯盛公司收取了原告的履约保证金。第三人对真实性没有异议，但是认为履约保证金是第三人不知情的情况下交付的，合同约定主体完成全部退还。本院对上述证据的真实性予以认定，对原告的证明目的不予认定，不能证明凯盛公司收取了原告的履约保证金。

三、原告提供的证据3，凯盛公司对真实性没有异议，对证明目的有异议，认为该证据无法说明税金要由凯盛公司负担，而且宁波宝森木业有限公司作为出卖人应当向税务机关交纳相应税费。第三人认为该笔款项原告重复计算，在2019年1月28日原告与第三人结算时原告将该笔税金列为双方要承担的费用，也就是原告和第三人共同承担的。本院认为，凯盛公司及第三人的异议成立，原告提交的证据不足以证实材料款税金要由凯盛公司负担。

四、原告提供的证据4，第三人也作为证据1提供，凯盛公司认为该证据与其无关，以第三人的质证意见为准，而且该结算单已经明确开发票税金45000元，作为原告和第三人需要承担的费用，在本案中又要凯盛公司承担，于理不合。第三人认为，双方确实进行了大概的结算，关于小港工程、春晓工程的结算内容是原告在第三人签字以后自己添加的。本院认为，结合本案其他证据，原告和第三人于2019年1月28日进行了结算，第三人对此签字确认，本院予以认定，至于小港工程和春晓工程的内容，本院不予认定。

五、凯盛公司提供的证据1，原告对真实性、合法性、关联性没有异议，但是在2017年上半年，广泰公司的实际控制人钟良兵消失后，该合同的权利义务由凯盛公司继受，凯盛公司成为了原告的合同相对人，且凯盛公司已实际向原告履行了付款义务，其行为也表明愿意向原告承担支付款项的义务。第三人没有异议。本院对该证据予以认定。

六、凯盛公司提供的证据3，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据是第三人做出的声明，其性质为证人证言，而第三人第一次庭审参加了旁听，丧失了作证资格。第三人对该证据没有异议。本院对该证据予以认定。

七、凯盛公司提供的证据4，原告对关联性及证明目的有异议，阮某出庭作证时陈述该合伙协议在钟良兵消失后没有继续履行，该合同无法继续履行后，凯盛公司与阮某建立了劳动关系，其作为工地的管理人员，具备项目经理的职能，工资也由凯盛公司发放，凯盛公司各部门负责人及法定代表人在付款申请单上签字确认了阮某的结算金额。第三人表示不清楚。结合阮某陈述的内容，本院对该证据的真实性予以认定。

八、凯盛公司提供的证据5，原告认为阮某的证言恰好可以证实在钟良兵消失后，凯盛公司主动与各个项目的实际施工人协商，由凯盛公司继受广泰公司的合同权利义务并安排付款，阮某本人系凯盛公司聘请的工程管理人员，所有工程的对账结算均由其进行，并作为凯盛公司向各个实际施工人付款的依据，凯盛公司用行动表明其愿意受到原告与广泰公司的合同条款的约束，向原告承担支付工程款、返还履约保证金的义务。第三人对此没有异议，认为阮某一开始是和第三人协商涉案工程的，后来第三人有事回老家，才由原告出面的。结合当事人提供的其他证据，本院对该证据予以认定。

九、凯盛公司提供的证据6，原告对真实性没有异议，但是认为该证据明确表示由工伤保险基金赔付，不足部分由凯盛公司承担，对工伤事故承担责任的主体是凯盛公司，不同意该费用在工程款中扣除。第三人认为确实有工人受伤，但不清楚具体赔了多少钱，但是原告有要求第三人分担该笔费用。本院对该证据的真实性予以认定。

十、第三人提供的证据2，原告没有异议，原告与第三人确实曾经存在合伙关系，但是双方于2019年1月28日进行合伙清算，第三人不再是合伙人，在结账后转为原告的债权人，与凯盛公司之间不存在权利义务关系。凯盛公司没有异议。本院对该组证据予以认定。

经审理查明，本院认定事实如下：

钟良兵是广泰公司的股东，持有该公司80%的股份，钟松英是广泰公司的法定代表人。钟良兵挂靠凯盛公司。2016年10月21日，凯盛公司与中镕公司签订建设工程施工合同，承建了中镕公司新建厂房工程。原告与第三人系合伙关系。2016年10月28日，原告与广泰公司签订《木工主体分包合同》，广泰公司将中镕公司新建厂房工程的单体工程制模工作以包工包料的形式承包给原告，并约定施工期间，若原告施工人员由于操作不当发生事故，全部由原告自负，工地和生活区以外发生的每一项事故均与广泰公司无涉，班组人员与他人打架而发生的费用与广泰公司无涉，工伤医疗费在20000元以下时由原告全部承担，在30000元以内原告承担10000元，广泰公司承担20000元。2016年11月2日，原告向阮某转账交付150000元，阮某于同日转入广泰公司法定代表人钟松英账户。施工过程中，因钟良兵人找不到，由凯盛公司组织施工。2018年12月26日，原告与阮某进行结算，工程款总计3097885元。2019年1月28日，原告与第三人进行结算，载明“发放工资计1492547元，所有材料计813176元，押金150000元利息自2016年11月2日计27个月为60750元，开发票税金45000元，合计2411473元。（公司结账3094185元-发放工资2411473元）÷2＝341356元”。第三人签字予以确认，并表示账已对清，无异议。2019年3月14日，中镕公司新建厂房工程竣工验收合格。2019年9月9日，原告填写《凯盛建设有限公司付款申请单》，载明“截止2019年9月9日，结算金额3097885元，已累计支付金额2314180元，本次支付30000元，本次支付后应付金额753705元”，阮某在申请人（经办人）、项目经理栏签字，凯盛公司各部门负责人、法定代表人签字确认。

本院认为，首先，原告与第三人系合伙，由原告出面与广泰公司签订分包合同并申领工程款，且双方在2019年1月28日对涉案工程进行了结算并签字确认，第三人主张这次结算是大概的结算、应当以公司的结算为准，依据不足，本院不予采纳。在对外关系上，原告可以代表合伙主张相关权利。至于原告和第三人之间的内部合伙关系，第三人可另行主张。其次，凯盛公司在钟良兵人找不到后对中镕公司新建厂房工程继续组织施工，并经结算在2019年9月10日签字确认尚欠原告金额753705元，凯盛公司是适格的被告主体。凯盛公司抗辩广泰公司是原告的合同相对人，要求追加广泰公司为共同被告的意见，本院不予采纳；抗辩阮某无权代表凯盛公司进行结算、该结算是预结算、应当以业主结算为准的意见，本院不予采纳。第三，原告要求凯盛公司支付尚欠的工程款753705元并支付自起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止的利息的请求，符合法律规定，本院予以支持；要求凯盛公司返还履约保证金150000元、支付材料款税金44184元，却未提供充足证据予以证实上述款项应当由凯盛公司返还和负担，本院难以支持。第四，凯盛公司抗辩原告的木工班组有人受伤，凯盛公司代为偿付26452元，在付款申请单上有“工伤26452元未扣除”的字样，本院认为上述文字是手写添加的，且凯盛公司也未能提供充足证据证实其实际支付的款项，该意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告凯盛建设有限公司限于本判决生效后十五日内支付原告***工程款753705元并支付相应利息（以753705元为基数，自2020年4月7日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告凯盛建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

本案受理费13279元，由原告***负担2721元，由被告凯盛建设有限公司负担10558元。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告凯盛建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。

审 判 员　葛丹芳

二〇二〇年十二月三日

代书记员　赖建亚

不履行裁判法律后果告知书

一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。

二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。

三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。