福建某某建设集团有限公司、龙岩市某某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院 民事判决书 （2022）闽08民终1498号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建某某建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建同荣仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建同荣仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：龙岩市某某房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区（北侧）。 法定代表人：***。 破产管理人：温州某某企业清算事务所有限公司龙岩分公司。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（温州）律师事务所律师。 第三人：长汀县某某小额贷款股份有限公司，住所地福建省长汀县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，福建纬瀚律师事务所律师。 福建某某建设集团有限公司（以下简称某甲公司）与龙岩市某某房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）建设工程施工合同纠纷一案，福建省长汀县人民法院作出（2020）闽0821民初3378号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案受理后，长汀县某某小额贷款股份有限公司（以下简称某某小贷公司）于2022年9年14日向本院申请作为第三人参与诉讼，本院予以准许，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。某甲公司的委托诉讼代理人***、***，某乙公司的委托诉讼代理人***、***，某某小贷公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：1.撤销福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初3378号民事判决第三项，即“福建某某建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向龙岩市某某房地产开发有限公司支付工程非法转包违约金5341111.5元。”改判驳回被上诉人龙岩市某某房地产开发有限公司的该项反诉请求。2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由: 一审判决认定上诉人某甲公司与***之间为非法转包关系，并判决上诉人某甲公司向被上诉人某乙公司支付工程非法转包违约金5341111.5元是错误的，具体理由如下： 首先，***系上诉人某甲公司的内部职工，双方之间存在真实的隶属管理关系。***系某甲公司老员工，双方于2009年10月14日签订《劳动合同书》，劳动合同期限自2009年10月14日起至2014年12月31日止。劳动合同存续期间，某甲公司依法为其缴交相关社会保险，***受某甲公司管理，参加某甲公司定期例会及职业道德、业务技术等学习培训，接受某甲公司的考核等，双方这间存在真实的隶属管理关系。 其次，案涉工程项目的管理骨干均系上诉人某甲公司派驻员工。案涉工程项目的管理骨干除了承包人***外，项目负责人***、项目技术负责人***、施工员***、安全员***等主要人员均系某甲公司派驻项目部的管理人员，有劳动合同书、工资发放记录、社保缴交凭证及他们在岗履职的相关证据证明。 再次，上诉人某甲公司与***签订《内部承包合同》后由***负责组建项目部，某甲公司在资金、技术、设备、人员方面均给予支持，并对施工过程及质量进行管理。 最后，某甲公司与某乙公司签订的《施工合同》约定的权利义务均由某甲公司享有和承担，至于《内部承包合同》约定“工程实行成本独立核算、自负盈亏”仅约束某甲公司与***之间的内部结算，并不影响某甲公司对外承担施工合同权利义务。 综上，上诉人某甲公司认为，福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》中已明确“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”上诉人某甲公司与内部职工***签订《内部承包协议》后，由***根据内部承包某丁公司内部物色管理人员组建项目部负责施工，上诉人某甲公司在人员、资金、技术等方面提供支持，并由某甲公司对外承担施工合同项下的权利义务，符合企业内部承包管理模式。一审判决认定上诉人某甲公司与***之间为非法转包关系，并判决上诉人某甲公司向被上诉人某乙公司支付工程非法转包违约金5341111.5元错误。 为此，某甲公司特提起上诉，恳请查明事实，撤销一审判决第三项，并依法改判驳回被上诉人某乙公司的该项反诉请求。 某乙公司辩称：某甲公司与***之间构成非法转包关系。 某甲公司与项目承包人***之间的关系系典型的借用资质，非法转包的关系，双方签订《内部承包协议》明确约定工程实行成本独立核算、自负盈亏，某甲公司仅根据发包方拨款情况向***支付工程款，***自行对工程质量、工期、采购材料负责，债权债务自理等，是建设工程项目中借用资质、挂靠承包、非法转包的行业惯常做法。从***与***之间的合伙协议中，也能看出本案的工程项目系该二人合股投资承包，该二人与某甲公司签订的劳动合同以及缴纳的社保仅是掩盖博业非法转包的外衣，并非某甲公司真正的员工。某甲公司提供的证据材料，依然无法证明***等人与其存在真实的隶属管理关系，不符合企业内部承包合同成立要件。某甲公司与***确系违法挂靠的非法转包关系。 某乙公司上诉请求：1.撤销一审第一、二、五项判决、改判驳回被上诉人某甲公司对某乙公司的一审诉请；2.维持一审第三项判决，并改判被上诉人某甲公司向上诉人某乙公司支付工期违约金人民币266万元、承担上诉人因审核工程造价所支付的费用人民币54万元。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审认定的本案工程造价属于认定事实不清。 （一）根据某乙公司与某甲公司签订的《**大院施工补充协议（二）》第六条约定“博业剩余工程款在项目顺利完成竣工验收取得竣工报告后方可支付”，本案竣工验收报告于2013年2月25日完成并经各方签字认可。某乙公司的付款义务在取得竣工报告后才应当向某甲公司给付剩余工程款。 （二）《互华》（2022）咨鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书所依据的工程资料有重大瑕疵，上诉人于庭审时提出了相关的鉴定申请，一审法庭对上诉人的申请没有作出回应。一审过程中，上诉人明确指出该鉴定意见书所依据的工程资料中有多份资料缺少有关人员的签字，并对被上诉人提供的工程资料的盖章申请作形成时间及与原章的同一性鉴定。但是，一审在没有依法查明相关事实的情形下轻易认可该鉴定意见书，显属不当。 二、被上诉人的诉请已经超过了法定期间，不得主张工程款优先受偿权。 结合本案案件事实，2013年至2015年期间双方均已开始进行结算，虽双方未就结算金额达成一致，但双方就某乙公司对某甲公司应当支付工程结算款的这一义务是共识的，并不影响某甲公司对优先权的主张。应当认为某乙公司对某甲公司已经发生剩余工程款项的支付义务，某甲公司应当积极采取各种途径督促某乙公司付款。然而截至2020年11月30日，某甲公司才就涉案工程款向长汀县人民法院提起诉讼，主张在建工程优先权，显然远远超过法律规定的6个月，抑或是18个月的除斥期间。 三、关于工期延误违约金。 并无证据证明被上诉人按照双方约定在2013年2月5日前对其施工的1#、2#、3#、5#工程具备了初验条件。更无证据证明其在此期限前向质检站报送了内页资料。所以，被上诉人不能援引有关会议纪要的内容对抗本案《建设施工合同》有关工期延误违约责任的约定。 四、关于上诉人因审核工程造价所支付的费用人民币54万元的承担问题。 该项费用是依双方约定聘请有专业资质的机构，所花费的费用应当由被上诉人承担。 综上所述，请求上级人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 某甲公司辩称：一、关于本案工程造价的认定，一审判决不存在事实不清之处。 1、案涉工程在本案诉讼前并未完成结算。 案涉工程于2013年2月25日竣工验收合格后，某甲公司根据合同约定将工程结算资料送给某乙公司审核，某甲公司送审造价为129837530元，某乙公司初审核定造价为117742647元，并以电子邮件方式通知某甲公司。某甲公司要求某乙公司对工程造价进行确认时，某乙公司以工程造价还需委托第三方审核为由一直不予确认。此后，某乙公司擅自委托***个人对工程造价进行审核，但***未按建设工程造价审核程序到现场核验，也从未与答辩人核对工程量及单价，也未向某甲公司出具完整的审核报告，某乙公司也仅仅是在一审时向法院提交了几张汇总表。某乙公司向一审法院提交的汇总表根本不能取代工程造价结算，因此，在本案诉讼前，双方并未就案涉工程造价结算达成合议，工程结算尚未完成。 2、互华（2022）咨鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书的鉴定主体具备相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见之依据客观充分，一审法院采信该鉴定意见并无不当。某乙公司认为该鉴定意见书所依据的工程资料中有多份资料缺少有关人员签字毫无依据，鉴定机构已经将存疑部分的签证资料单独列示，且一审法院对该部分工程造价未予支持（虽然某甲公司在一审庭审时对该部分造价已进行充分说明并出示了相关资料的原件，但一审法院对该部分造价仍然没有予以认定）。另外，某乙公司要求对工程资料的印章进行鉴定纯粹是为了拖延时间，并无任何依据。 二、答辩人某甲公司的诉请并未超过诉讼时效，且工程款享有优先受偿权。 1、如前所述，案涉工程最终通过司法鉴定方式才确定，故本案答辩人主张尚欠工程款的时间未超过诉讼时效。 2、承包人行使建设工程价款优先权的起算时间是从发包人应当给付建设工程价款之日起算，而本案工程造价最终以司法鉴定方式确定，故某甲公司主张工程价款优先受偿权的时间也未超过法定期限。 三、关于工期延误违约金。 根据双方于2012年12月25日签订的会议纪要第一条约定“2013年2月5日前，某甲公司施工的**大院工程1＃、2＃、3＃、5＃必须具备初验的条件；并且内业资料报审质检站；若按上述要求完成，双方不追究因工期产生的一切责任及经济损失，否则按原合同和相关补充协议执行。”事实上，某甲公司早于2013年2月5日就完成了会议纪要第一条约定的内容。案涉工程在2013年2月25日就全部通过竣工验收，工程从完成初验到竣工验收需要一个过程，还有大量的工作须要完成，特别是案涉工程系一项房屋建设工程，从完成初验至全部通过竣工验收至少需要一个月以上的时间，因此，从案涉工程于2013年2月25日通过竣工验收就可以推断出某甲公司至少在2013年2月5日前就已经完成了会议纪要约定的内容。因此，上诉人某乙公司向答辩人某甲公司主张违约金缺乏事实与法院依据。 综上，恳请二审法院依法驳回上诉人某乙公司的上诉请求。 某某小贷公司述称：2013年9月5日，某某小贷公司与某乙公司签订（2013）年抵字008号《最高额抵押合同》，约定某乙公司将位于长汀县**大院的在建工程作为抵押，为某某小贷公司与某乙公司在2013年9月5日至2015年9月5日期间形成的贷款债权提供额度限额为7000万元的担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用。 2015年4月9日，某某小贷公司与某乙公司签订（2015）年借字045号《借款合同》，约定某乙公司向某某小贷公司借款1000万元，期限自2015年4月16日至2016年4月16日，按年利率9.6%计算利息，借款债务范围包括本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、交通费、律师费等实行债权的费用。2015年4月16日，某某小贷公司依约通过工商银行账户向某乙公司转账1000万元，某乙公司于同日向某某小贷公司出具借款借据。 2015年4月9日，某某小贷公司与某乙公司签订（2015）年借字046号《借款合同》，约定某乙公司向某某小贷公司借款800万元，期限自2015年4月17日至2016年4月17日，按年利率9.6%计算利息，借款债务范围包括本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、交通费、律师费等实行债权的费用。2015年4月17日，某某小贷公司依约通过工商银行账户向某乙公司转账800万元，某乙公司于同日向某某小贷公司出具借款借据。 2016年1月17日，某某小贷公司与某乙公司至长汀县**房**乡规划建设局办理汀房建长汀字第2**1号《在建工程抵押登记证明》。 上述两笔借款到期后，某乙公司仅归还（2015）年借字045号《借款合同》项下借款本金300万元，剩余借款本金700万元及相应利息、罚息等和（2015）年借字046号《借款合同》项下借款本金800万元及相应利息、罚息等虽经某某小贷公司再三催讨，但迄今仍均未偿还。某乙公司因资不抵债进入破产程序后，某某小贷公司依法向破产管理人申报债权。 本案一审长汀县人民法院作出的判决确定的工程款优先受偿范围涉及某某小贷公司的抵押物，且某某小贷公司认为上述两项判决是错误的，理由如下： 一、某甲公司行使工程款优先受偿权期限已超过，一审判决其享有工程款优先受偿权是错误的。 某甲公司主张工程款优先受偿权的法律依据是《合同法》第二百八十六条及2002年6月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，根据该《批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”。而本案讼争工程竣工日期是2013年2月25日，按照《批复》第四条规定，某甲公司应当在2013年8月25日前主张工程款优先受偿权，但某甲公司迟至2020年11月30日才提起诉讼主张，已超过法定期限，依法不应支持。即便依照《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，正如前述，某甲公司主张讼争工程结算款的三年诉讼时效已过，其依附于工程欠款请求权的优先受偿权当然随之丧失。 二、一审判决工程款优先受偿权范围包括利息是错误的。 根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第21条规定：“……。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”，因此一审判决某甲公司工程款优先受偿权范围包括工程款利息是错误。 三、一审判决既已认定被上诉人与***之间为非法转包关系，则本案诉争工程款权利应归实际施工人***所有，按照法律规定实际施工人无权主张工程款优先权，被上诉人亦无权代替实际施工人向上诉人主张工程款优先权。 根据一审判决的上述事实查明与认定，某某小贷公司认为本案诉争工程款权利应归属于实际施工人***而并非被上诉人，既然一审判决已认定被上诉人与***之间为非法转包关系且被上诉人在诉争合同中的权利仅限于收取管理费，被上诉人无权代替实际施工人向上诉人主张诉争工程款优先权。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令某乙公司立即向某甲公司支付尚欠的工程款人民币17523786.1元，并支付该款自2020年11月4日起至款清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息；2、判决确认某甲公司在上述第一项诉讼请求范围内对其施工完成的**大院13号楼、7号楼Ｂ、６号楼Ｂ工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；３、判令某乙公司向某甲公司支付保全申请费5000元；4、本案的案件受理费、司法鉴定费等诉讼费用由某乙公司承担。 某乙公司向一审法院提出反诉请求：一、判令某甲公司立即向某乙公司支付工期延误违约金266万元、工程违约转包违约金534.11115万元及工程结算审核费用54万元；二、请求判令某甲公司立即向某乙公司支付第一项所述合计款项854.11115万元的利息，该利息自2021年1月13日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算；三、本案的案件受理费等诉讼费用由某甲公司承担。 一审法院认定事实：2010年4月7日，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定：第一部分：协议书，一、工程名称：**大院的土建及配套水电工程；二、承包范围为施工图范围内主体建筑的土建、水电的预埋与主管线安装，详见经发包人确认的本工程图纸和工程量清单；三、合同工期：开工日期以发包人书面通知为准，竣工日期以承包人送交竣工验收报告的日期。四、质量标准需符合《工程施工质量验收规范》合格标准；五、合同价款约柒仟零捌拾捌万元，最终合同总价以竣工图与本合同计价方法计算为准。合同签订后，承包人于收到施工图起45日历天内编制工程预算书并报发包人审核，以调整合同总价，控制进度款等。第二部分：通用条款；第三部分：专用条款，其中13．工期延误13.1（4）约定，发包人和承包人双方共同认为必须延长工期的以书面文件为准等；26．工程款支付26.1.3.4约定，工程移交完毕，档案资料归档、质检资料合格三个月内审核办理好结算并支付至工程最终结算总价97%的工程款，余下3%作为保修金，质量保修金在竣工验收合格满1年后7天内返还50%，满2年后7天返还30%，满3年后7天返还20%；26.3条约定，竣工决算在承包人工程竣工合格交付使用、提交工程备案资料完整合格的前提下，发包人应在收到承包人编制合格的竣工决算书后的三个月内审查办理完决算，否则发包方结算尾款按26.6向承包人支付延期付款利息。26.4条约定，工程结算要求：承包人应严格按结算要求进行结算，结算的误差率不得超过终审造价的（含）10%，否则审核费用由承包人负责；26.6条约定，发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息（30天内支付利率按同期银行基准贷款利率计、31-60天内支付利率按同期银行基准贷款利率2倍计、61-90天内支付利率按同期银行基准贷款利率3倍计、90天以上支付利率按同期银行基准贷款利率4倍计）；33.1约定，工程竣结算编审约定，工程竣工结算由承包人编制，发包人审查或委托具有相应资质的工程造价终审机构进行终审，工程竣工结算经发、承包人签字盖章后有效；33.3工程竣工价款结算约定，发包人根据确认的竣工结算报告在14天向承包人支付合同约定的工程竣工结算价款；35.2.（1）如果工期没有按期完成（包括没有按期完成小高层地下室顶板或没有按期完成主体封顶），按工期延误的天数罚款2万元／日历天；误期赔偿费最高限额为合同价款的10%；35.2.（3）双方约定的承包人其他违约责任约定，工程违约分包处理：本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包。如承包人将工程进行转包或未经发包人同意擅自分包或违法分包，发包人有权责令其出场并按承包合同总额5%处罚承包人，同时有权单方面取消承包人的承建资格，终止合同等；此外，双方在合同中还对双方的其他权利义务等内容进行约定。合同签订后，同年5月18日，某甲公司与该公司员工***签订了《内部承包协议》将案涉工程发包给***，该协议第二条约定***按招标文件、某甲公司与建设单位所签订的合同要求全面完成各工作内容、并在某甲公司的监督管理下，独立核算、确保上缴、自负盈亏、风险自担；该协议第三条约定由***按含税总造价的6.18%向某甲公司交管理费；该协议第七条第1点约定本工程所有工程款转入某甲公司指定帐户；第3点约定某甲公司按建设单位拨付工程款的86%向***支付进度款，建设单位供料视同工程款处理等。同年10月18日，***与***签订了《**大院建设工程合伙合同》，双方合股投资承包，由***占总股份的55%，***占总股份的45%，对案涉工程采取包工包料施工。此后，案涉工程经长汀县城乡规划建设局批准于2010年12月15日开工，***与***依约对案涉工程进行施工，某乙公司按约定支付给某甲公司工程进度款计100218860.9元，某甲公司也按《内部承包协议》的约定，在扣除相关费用后将工程进度款支付给***与***。2011年12月6日，某甲公司与某乙公司又签订《**大院施工补充协议》（一）、（二），双方对总价项目的结算方式和施工进度及其他有关事项进行了约定，约定工程竣工日期为2012年的10月15日（承包人送交竣工验收报告的日期）。因各种原因，工程未如期竣工。2012年12月25日，某甲公司、某乙公司和福建某某有限公司**大院项目监理部三方对有关博业**大院项目施工进度召开协调会，会议各方一致议定：2013年2月5日前，福建博业施工的**大院工程1＃、2＃、3＃、5＃必须具备初验的条件；并且内业资料报审质检站；若按上述要求完成，双方不追究因工期产生的一切责任及经济损失，否则按原合同和相关补充协议执行等事项。2013年2月25日，该案涉工程经建设、勘察、设计、监理、施工单位五部门竣工验收，评定为合格，此后，某甲公司将工程交付某乙公司。2013年9月22日，某甲公司将**大院竣工结算资料交付给某乙公司审核，送审造价为129837530元。同年10月8日、10月21日，某甲公司将**大院土建工程资料交付给某乙公司审核。某乙公司单方将案涉工程委托***进行结算审核，并通过银行转账方式支付***审核费300000元，审核初审造价为106822230元。因某甲公司与某乙公司未能达成结算意见，某乙公司在支付给某甲公司工程款计100218860.9元后，某乙公司未再支付其余工程款。2020年9月15日，案外人***以实际施工人的身份向一审法院提起诉讼，要求某甲公司和某乙公司共同向其支付工程款2361920.4元，后又以该工程尚未结算，双方先行协商为由撤回起诉。2020年11月4日，某甲公司向一审法院申请诉前财产保全，法院同日作出（2020）闽0821财保36号民事裁定书，查封某乙公司所有的坐落于长汀县**镇**路**号（**大院）13号楼（不动产权证号为：闽（2018）长汀县不动产权第0**0号）、7号楼Ｂ（不动产权证号为：闽（2018）长汀县不动产权第0**3号）、6号楼Ｂ（不动产权证号为：闽（2018）长汀县不动产权第0**7号）房产，保全价值以人民币900万元为限。查封期限为三年。某甲公司支付财产保全申请费5000元。2020年11月30日，某甲公司提起本案诉讼。在审理过程中，龙岩市中级人民法院根据某乙建设发展有限公司的申请，于2021年3月25日作出（2020）闽08破申3号民事裁定书，受理某乙建设发展有限公司对某乙公司的破产清算申请。某乙公司于2021年6月2日向一审法院提出中止审理本案申请。 根据某甲公司的申请，一审法院依法对案涉工程的土建及配套水电工程造价委托福建某某木工程管理有限公司进行鉴定，福建某某木工程管理有限公司于2022年5月15日作出互华（2022）咨鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书，该鉴定意见书对某甲公司已施工完成的工程量总价为114634420元，与某甲公司向某乙公司提交的工程结算送审造价129837530元，结算误差率为13.26%＞10%。庭审中按某甲公司陈述的误差率计算方式计算为（129837530元-114634420元）／129837530元＝11.71%＞10%。 本案焦点有1、案涉工程的实际造价如何确定，利息怎么计算；2、该工程款是否享有优先受偿权、是否超过诉讼时效；3、某甲公司施工案涉工程有否延误工期，是否计算工期延误违约金；4、某甲公司与***的内部承包协议是否属于违约转包，是否计算违约金；5、工程结算审核费、鉴定费、保全费由谁承担； 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，双方应按合同的约定履行各自的义务。 一、关于本诉案涉工程的造价问题，某甲公司主张按某乙公司审核的工程造价117742647元计算，而某乙公司主张应按其委托的第三方***核算的工程造价106822230元计算。一审法院认为，某甲公司与某乙公司签订《建设工程施工合同》专用条款第33.1有对工程竣工结算编审进行约定，即工程竣工结算由承包人编制，发包人审查或委托具有相应资质的工程造价终审机构进行终审，工程竣工结算经发、承包人签字盖章后有效。某乙公司单方委托***个人审核工程造价，***出具的审核结论不是具有相应资质的工程造价机构出具的，不符合鉴定的形式和实质要件，且某甲公司没有签字认可，对***的审核结论，不予确认，对某乙公司要求按***的审核结论的造价进行结算的主张，不予支持。同理，某甲公司提交的某乙公司建设工程结算审核意见确认书，双方也未签字盖章，该建设工程结算审核意见确认书也不应视为该工程款结算。故对某甲公司要求按建设工程结算审核意见确认书的工程款造价进行结算的主张，不予支持。本案工程造价根据某甲公司的申请，一审法院依法委托福建某某木工程管理有限公司对案涉工程的实际造价进行鉴定，福建某某木工程管理有限公司于2022年5月15日作出互华（2022）咨鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书，鉴定工程总价为114634420元。该工程价款扣除某乙公司已支付给某甲公司的工程款100218860.9元，某乙公司尚欠某甲公司工程款为14415559.1元（含质保金）。关于如何确定应当给付建设工程价款之日问题，根据某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.3工程竣工价款结算的约定，发包人根据确认的竣工结算报告在14天向承包人支付合同约定的工程竣工结算价款。由于双方未在竣工结算审核意见确认书上盖章确认，导致案涉工程价款和支付工程款的时间不能确定，因案涉工程的价款现在通过鉴定确定，根据某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.3工程竣工价款结算的约定，发包人根据确认的竣工结算报告在14天向承包人支付合同约定的工程竣工结算价款。支付工程款的时间应从作出鉴定结论的时间（2022年5月15日）开始计算，故本案某甲公司主张尚欠工程款的时间未超过诉讼时效。关于利息的支付问题，因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，某甲公司主张自2020年11月4日（起诉日）起支付，符合该法律解释规定，予以支持。对某甲公司要求按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的利息主张，因双方未约定逾期支付工程结算款的利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，不予支持，对要求按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，予以支持。 二、关于本诉工程款是否享有优先受偿权问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释（二）第十九条规定建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案如何确定应当给付建设工程价款之日，根据某甲公司与某乙公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第33.3工程竣工价款结算的约定，发包人根据确认的竣工结算报告在14天向承包人支付合同约定的工程竣工结算价款。由于双方未在竣工结算审核意见确认书上盖章确认，导致案涉工程价款和支付工程款的时间不能确定，现案涉工程价款已通过鉴定确定，支付工程款的时间应按2022年5月15日作出鉴定结论之日来确定工程款的支付开始时间，故某甲公司主张工程款优先受偿权的时间未超过法定期限和诉讼时效。对某甲公司就尚欠的工程款在其承建工程拍卖的价款中享有优先受偿的主张，予以支持，但对就逾期支付建设工程价款的利息主张优先受偿的请求，不符合上述相关法律规定，不予支持。 三、关于某甲公司是否向某乙公司支付工期延误违约金问题，某乙公司认为某甲公司未按合同约定工期于2012年10月15日完工，工程实际竣工日期为2013年2月25日，比双方合同约定的竣工日期延误工期133天，应按照《施工合同》专用条款第35.2条第（1）项约定，每延误一日，按2万元／日历天的标准向某乙公司支付工期延误违约金，延误133天合计266万元。针对某乙公司的该主张，某甲公司提供2012年12月25日，建设单位、监理单位、施工单位三方共同在**大院项目部召开协调会并形成会议纪要，该会议纪要第一条明确写明：“2013年2月5日前，某甲公司施工的**大院工程1＃、2＃、3＃、5＃必须具备初验的条件；并且内业资料报审质检站；若按上述要求完成，双方不追究因工期产生的一切责任及经济损失，否则按原合同和相关补充协议执行。”一审法院认为，从该会议纪要可以说明双方已同意对竣工日期变更为2013年2月5日前1＃、2＃、3＃、5＃具备初验条件。从本案工程于2013年2月25日全部通过竣工验收的情况看，可以推出某甲公司在2013年2月5日前1＃、2＃、3＃、5＃已经具备初验的条件，已经按约定时间完成竣工验收，故对某乙公司要求某甲公司支付工期延误违约金的主张，不予支持。 四、关于某甲公司是否有非法转包或分包的问题，《中华人民共和国建筑法》第十五条规定建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案某甲公司于2010年5月18日与***签订《内部承包协议》，将案涉工程转包给***，同年10月18日，***与***签订了《**大院建设工程合伙合同》，将案涉工程由***占总股份的55%，***占总股份的45%，双方合股投资承包，对案涉工程采取包工包料施工。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。企业内部承包合同中，发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系，发包方对外承担施工合同权利义务和经营风险，对内提供承包人一定的资金、设备等必要的物质条件。本案中，***与某甲公司间存在内部隶属管理关系依据不足，且《内部承包协议》约定工程实行成本独立核算、自负盈亏，某甲公司仅根据发包方拨款情况向***支付工程款，***自行对工程质量、工期、采购材料负责，债权债务自理等，不符企业内部承包合同成立要件。某甲公司作为***、***、***、***、***的用人单位，仅提供***、***、***、***、***缴交社会保险明细复印件，未提供其他相应的证据证明其与某甲公司存在真实的隶属管理关系，以及某甲公司在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对某甲公司认为***、***、***、***、***系某甲公司员工，双方签订有《内部承包协议》不属于非法转包的主张，不予采纳。故本案《内部承包协议》不能认定为企业内部承包合同，其实质属于工程转包，应认定某甲公司与***之间为非法转包关系。且某甲公司已在某乙公司支付的工程中先行扣除了管理费，故对某乙公司认为某甲公司违反转包属违约，应按照《施工合同》专用条款第35.2条第（3）项约定承担违约责任，向某乙公司赔付违约金按承包合同总额的5%计算即106822230元×5%＝5341111.5元，对某乙公司的该主张，予以支持。关于利息问题，因双方合同未有约定，对某乙公司要求利息自2021年1月13日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算的主张，不予支持。 五、关于工程结算审核费用54万元、本案鉴定费用、保全费的承担问题，因***出具的审核结论是***个人出具的，不是具有相应资质的工程造价机构出具的，不符合合同约定，且某甲公司对该结论未认可，故对某乙公司要求某甲公司支付工程结算审核费用54万元的主张，不予支持。关于本案鉴定费的承担问题，因案涉工程的鉴定结论与某甲公司向某乙公司提交的工程结算送审造价129837530元，结算误差率为13.26%＞10%。庭审中按某甲公司陈述的误差率计算方式计算为（129837530元-114634420元）／129837530元＝11.71%＞10%。根据某甲公司向某乙公司签订的合同第26.4条工程结算要求：承包人应严格按结算要求进行结算，结算的误差率不得超过终审造价的（含）10%，否则审核费用由承包人负责约定，本案结算误差率大于10%，鉴定费用应由某甲公司自行负担。关于保全费5000元，该款系某乙公司拖欠工程款导致支出的费用，应由某乙公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、龙岩市某某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建某某建设集团有限公司支付工程款14415559.1元及利息（利息应以14415559.1元为基数自2020年11月30日起至债务实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算）。二、福建某某建设集团有限公司在上述所欠工程款项范围内对其施工完成的**大院13号楼、7号楼Ｂ、６号楼Ｂ工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、福建某某建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向龙岩市某某房地产开发有限公司支付工程款非法转包违约金5341111.5元。四、驳回福建某某建设集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回龙岩市某某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费126973元，由福建某某建设集团有限公司负担22521.4元，由龙岩市某某房地产开发有限公司负担104451.6元。保全费5000元，由龙岩市某某房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费71587.7元，由龙岩市某某房地产开发有限公司负担26821元，由福建某某建设集团有限公司负担44766.7元。 二审诉讼中，上诉人某甲公司对一审认定的事实提出异议认为，某甲公司对于***与***之间签订合伙合同一事并不知情，这是***与施工班组之间如何合作的事情。某甲公司是在预留相关税费后将相关工程进度款给***，从未支付给***。对于某乙公司支付的审核费30万元，在一审中，某乙公司只提供了一张收款收据，并没看到通过银行转账方式支付30万元的证据，对原审认定的其余事实无异议。 上诉人某乙公司及第三人某某小贷公司对原审认定的事实无异议。 本院认为，上诉人某甲公司对于***与***之间签订合伙合同一事是否知情并不影响其与***之间的关系的认定，其对一审认定事实提出的异议不予支持。 某甲公司向本院提交新的证据： 一、劳动合同书五份以及部分的工资发放表，证明项目承包人***、项目负责人***、项目技术负责人***、安全员***、***等人均系某甲公司员工，某甲公司与他们签有书面劳动合同的事实。 二、***的专业技术资质证书，证明***具备二级建造师、助理工程师等建筑专业技术资质，先后在某甲公司担任项目负责人、材料员、土建施工员等职务的事实。 三、博业综【2010】6号《关于成立某某建设领导小组的通知》及某甲公司文件签发单。 四、博业综【2010】20号《关于定期召开恒宝项目施工生产现场会的通知》及博业限公司文件签发单，证据三、四证明某甲公司在签订施工合同后，专门成立了某某建设领导小组，全面负责协调恒宝项目的安全、质量、进度及各相关部门的业务与信息沟通，并定期召开施工生产现场会。 五、（2022）闽0802民初3551号《民事判决书》，证明***承包**大院项目后，某甲公司多次向其提供资金支持。某甲公司曾向龙岩市新罗区法院提起诉讼，但新罗区法院认为双方之间的工程款未结算而驳回某甲公司的诉讼请求。 某乙公司质证意见为：对第一组证据三性均有异议。对二三四五组的关联性有异议。以上五组证据均无法证明***和某甲公司存在真实且直接的隶属管理关系。 第三人某某小贷公司向本院提交证据： 一、（2013）年抵字008号《最高额抵押合同》，证明合同约定某乙公司将位于长汀县**大院的在建工程作为抵押，为申请人与某乙公司在2013年9月5日至2015年9月5日期间形成的贷款债权提供额度限额为7000万元的担保，担保范围包括主债权本金、利息、罚息等。 二、（2015）年借字045号《借款合同》、转账凭证及借款借据，证明合同约定某乙公司向申请人借款1000万元，期限自2015年4月16日至2016年4月16日，按年利率9.6%计算利息，借款债务范围包括本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、交通费、律师费等实行债权的费用。2015年4月16日，申请人依约通过工商银行账户向某乙公司转账1000万元，某乙公司于同日向申请人出具借款借据。 三、（某某）催字（2018）第007号、（某某）催字（2020）第004号《债务逾期催收通知书》，证明（2015）年借字045号《借款合同》项下借款到期后，某乙公司仅偿还本金300万元，申请人对未偿还的本金及利息、罚息等进行催收。 四、（2015）年借字046号《借款合同》、转账凭证及借款借据，证明合同约定某乙公司向申请人借款800万元，期限自2015年4月17日至2016年4月17日，按年利率9.6%计算利息，借款债务范围包括本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及诉讼费、交通费、律师费等实行债权的费用。2015年4月17日，申请人依约通过工商银行账户向某乙公司转账800万元，某乙公司于同日向申请人出具借款借据。 五、（某某）催字（2018）第006号、（某某）催字（2020）第006号《债务逾期催收通知书》，证明（2015）年借字046号《借款合同》项下借款到期后，某乙公司未还本付息，申请人进行催收。 六、汀房建长汀字第2**1号《在建工程抵押登记证明》，证明2016年1月17日，申请人与某乙公司至长汀县**房**乡规划建设局办理在建工程抵押登记手续。 七、（2020）闽0821民初3378号民事判决，证明一审判决对某甲公司享有的工程款优先权判决内容是错误的，损害了申请人抵押权。 某甲公司质证意见为：证据一真实性无法确定，***既是某乙公司的法定代表人和实际控制人，又是某某小贷公司的法定代表人，某乙公司是某某小贷公司的控股股东，某戊公司存在恶意串通、损害第三人利益的嫌疑。另外，第三人未提供抵押物清单、2015年保字046号《保证合同》、2013年抵字008号《抵押合同》，无法证明某乙公司与某某小贷公司就**大院在建工程抵押事宜达成一致意思表示的事实。 证据二、三、四、五真实性无法确定。 证据六真实性无异议，但未提供抵押物清单，无法证明在建工程抵押担保范围。并且**大院工程早于2013年2月25日便竣工验收合格，而某某小贷公司于2016年1月7日取得在建工程抵押登记证明，不符合在建工程抵押登记办理流程，抵押权应属无效。 证据七三性无异议，但不能证明第三人的主张，某甲公司依法享有建设工程价款优先受偿权。 本院认为，某甲公司提供的证据虽能证明***在某甲公司担任过项目负责人或土建施工员，但存在上述关系与其是否可以将工程另行单独转包给***之间并不相悖，即不能直接否定其与***之间的转包关系。第三人提供的证据与本案不具关联性，不予认定。 本案的争议焦点为：1.本案的工程造价如何认定？2.某甲公司的诉讼请求是否过了诉讼时效？3.某甲公司主张的优先权是否予以支持？4.某甲公司是否应当承担转包及延误工期的违约金？5.本案工程的审核费用54万元应当由谁承担？ 本院认为，对于案涉工程造价，一审法院已经委托福建某某木工程管理有限公司进行鉴定，福建某某木工程管理有限公司具备工程造价鉴定资质，且上诉人某乙公司也没提供证据证明鉴定程序存有不合法之处，福建某某木工程管理有限公司作出的互华（2022）咨鉴字第01号工程造价司法鉴定意见书，应当作为认定某甲公司所施工完成的工程造价的依据。由于双方对案涉工程价款的确定一直存有争议，导致本案由一审法院委托第三方鉴定来确定，因此，对于支付工程款的时间也认定为从工程价款最终确定的时间起算，某乙公司主张某甲公司的主张超过诉讼时效的主张不予支持。根据双方于2012年12月25日签订的会议纪要第一条约定“2013年2月5日前，某甲公司施工的**大院工程1＃、2＃、3＃、5＃必须具备初验的条件；并且内业资料报审质检站；若按上述要求完成，双方不追究因工期产生的一切责任及经济损失，否则按原合同和相关补充协议执行。”上诉人某乙公司没有证据证明某甲公司未完成会议纪要约定的内容，且案涉工程在2013年2月25日通过了竣工验收，可以认定某甲公司已经完成了会议纪要约定的该内容。某乙公司向某甲公司主张延误工期的违约金不予支持。某甲公司与***双方签订的《内部承包协议》约定工程实行成本独立核算、由***自负盈亏，实质上是某甲公司将工程转包给了***，且***受让工程后还与***签订了合伙合同并约定了各自的股份，进一步证实某甲公司系将工程转让他人施工，某甲公司对此应承担相应的转包违约金。某乙公司单方委托第三人进行工程造价审核，其所支付的54万元费用应当由自已承担。本案某甲公司将工程转包给他人，其并非实际施工人，无权主张本案工程款的优先权。退一步而言，讼争工程的竣工日期为2013年2月25日，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”某甲公司应当在2013年8月25日前主张工程款优先受偿权，但某甲公司在2020年11月30日才提起诉讼主张，已超过六个月的法定期限。且工程款优先受偿权的范围并不包括利息。据此，某甲公司所主张的优先权，本院不予支持。 综上，上诉人某乙公司提出的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持，其余予以驳回。上诉人某甲公司提出的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初3378号民事判决第一、三、五项，即：一、龙岩市某某房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建某某建设集团有限公司支付工程款14415559.1元及利息（利息应以14415559.1元为基数自2020年11月30日起至债务实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算）。三、福建某某建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内向龙岩市某某房地产开发有限公司支付工程款非法转包违约金5341111.5元。五、驳回龙岩市某某房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 二、撤销福建省长汀县人民法院（2020）闽0821民初3378号民事判决第二、四项，即：二、福建某某建设集团有限公司在上述所欠工程款项范围内对其施工完成的**大院13号楼、7号楼Ｂ、６号楼Ｂ工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回福建某某建设集团有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回福建某某建设集团有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费156583.35元，由上诉人福建某某建设集团有限公司负担49187.78元。由上诉人龙岩市某某房地产开发有限公司负担107395.57元。一审案件受理费按原判计收。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月十日 法官助理*** 书记员*** 附：一、主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。