克拉玛依天圣工程建设有限责任公司、中油（新疆）石油工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）新民申437号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：克拉玛依天圣工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市永红路74号。

法定代表人：任峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄胜初，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：严成，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、一审反诉原告，二审上诉人）：中油（新疆）石油工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市友谊路115号C座。

法定代表人：黄鹤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张新强，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：雷霆，新疆惠和律师事务所律师。

被申请人（一审原告、一审反诉被告，二审上诉人）：***，男，1969年10月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区鄯善县。

委托诉讼代理人：刘建文，新疆长信合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施常元，新疆炎黄律师事务所律师。

再审申请人克拉玛依天圣工程建设有限责任公司（以下简称天圣公司）、中油（新疆）石油工程有限公司（以下简称中油公司）因与被申请人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2021）新40民终1420号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天圣公司申请再审称，我公司与***之间系内部承包的挂靠关系，并非原审认定的建设工程分包合同关系，***在原审亦认可与我公司系挂靠关系，***未全部施工是因其施工力量不足，我公司才予以帮助。我公司工作人员对工程进行验收是为工程竣工做的准备工作，也是被挂靠人应尽的义务，不能据此否认***挂靠于我公司的事实。作为被挂靠人，我公司已将收到的工程款支付给***，不应承担向***支付欠付工程款的责任，因此我公司也并非利息的支付主体。同时，案涉施工合同中对工程款的给付时间作了明确约定，即工程价款在决算价确认后支付，***不按约定与第三人审核价款，而在行贿后向法院起诉，本案应以法院确认工程款的时间作为利息的起算点，原审以2013年所谓的案涉工程竣工时间作为利息的起算点错误。综上，我公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定申请再审。

中油公司申请再审称，一、我公司提交的《分包工程招标结果审批表》上加盖有发包人“工程项目管理部”公章，一审认定“总承包人（我公司）经发包人同意将自己承包的部分工程交由第三人（天圣公司）完成，中油公司与天圣公司签订《建设工程施工合同》合法有效”的事实，原审却以我公司不能证实经过中国石油管道分公司的同意为由认定我公司与天圣公司签订的施工合同无效错误。同时，我公司是总承包人，并非发包人，原审判令总承包人在欠付工程款范围内承担责任属适用法律错误。二、原审以2012年12月25日《分包工程技术核定联络单》（以下简称《联络单》）为据认定案涉首站换填土工程款为6569898元错误，《联络单》证据来源不合法，系***行贿行为所得，依法不能作为认定事实的证据。同时，我公司与发包人系按双方间招、投标及合同约定结算，不等同于与***的结算，该结算的11583751元中包含了我公司因施工需要向发包人提供的酒店住宿、车辆而支出的5240095.48元酒店租金及车辆租赁费用，原审以“中油公司从管道分公司收取11583751元，则***完成部分应为800余万元”作为认定首站换填土价款为6569898元的主要理由之一错误。另，维修费用1276162.84元、“复印件”部分价款50余万元、商混价款差价70.93999元亦应从***工程款中扣减。原审判决认定的利息亦无事实及法律依据。三、天圣公司主张应以方格网图的鉴定金额为准认定***首站换填土工程款，对于鉴定出的维修费用1276162.84元无异议，亦认同已付款中不包括油料费298860元。故对于我公司是否欠付天圣公司款项及相应数额还需进一步认定。

再审审查期间，天圣公司向本院提交以下证据：一、2016年10月17日甘肃省武威市中信公证处出具的公证书一份，拟证明案涉工程审计工作是***本人及其弟弟于生忠与中油公司进行的，***与其公司仅是挂靠关系；二、工程量进度申报表16份，拟证明工程进度款是***向中油公司申请，我公司并未直接向***给付工程款，我公司和***只是挂靠关系。中油公司发表质证意见，对公证书真实性无异议，对证明问题不认可，认为不能推翻中油公司与天圣公司的合法分包关系；对工程量进度申报表的真实性不认可，天圣公司的表述与该表内容不一致，表中经办人签字并未表述施工人是***，对证明问题不认可。***发表质证意见，同意中油公司的质证意见，证据无法证明其是挂靠于天圣公司的证明目的。本院对证据一的真实性予以确认，但该公证书仅能证明***委托于生忠代为办理案涉工程审计工作的事实，不能直接证明***与天圣公司间的关系。证据二因系复印件，本院对该证据的真实性及拟证明的问题不予确认。

中油公司向本院提交以下证据：一、《关于“伊宁-霍尔果斯输气管道工程”业务函》；二、关于证据一业务函的回复；三、从伊宁市人民法院调取的2017年本案原一审卷宗中2011年9月11日《分包工程招标结果审批表》；四、发包人加盖公章并写明“此件与原件一致”的2011年9月11日《分包工程招标结果审批表》；五、《房屋租赁合同》2份，《车辆租赁合同》2份，《客运服务合同》1份；六、房屋租金、车辆租赁费支付凭证及发票，《自定义辅助核算三栏账》（载明工程名称为伊宁-霍尔果斯工程）。以上证据拟证明，一是其公司经发包人审核同意后将伊宁-霍尔果斯输气管道首末站阀室土建及三通一平工程分包给天圣公司，分包属合法有效；二是原审认定的首站换土11583751元中包含其公司因施工需要为发包人提供住宿、车辆等产生的酒店租金、车辆租赁费等5240095.48元；三是2013年7月案涉工程并非交付使用，只是试运行，期间仍出现整改问题，直至2015年11月13日竣工验收。天圣公司发表质证意见，对上述证据真实性无异议。***没有施工资质，借用天圣公司的施工资质跟中油公司签订的施工合同应属无效。根据现场图不可能产生***主张的土方量，对中油公司主张500多万的租金费用转化为签证的意见认可，发包方通过签证给施工公司付款是正常现象。***发表质证意见，对证据一、二的真实性认可，证明目的不认可。首先，中油公司是因违法分包导致合同无效。其次，不认可500多万元的酒店招待费、车辆费以签证方式结算，中油公司与本案业主方属于关联企业，此种签证方式结算不可信。国企施工中结算非常严肃，涉及国有资产保值增值，中油公司称以签证方式来支付500多万元的招待费明显涉嫌行贿受贿侵占国有资产等犯罪嫌疑，合法性不认可。最后，二审判决认定换填土工程款600多万元是通过系统的对证据分析阐述而得的结论，并非中油公司靠改变甲方陈述就能推翻的。本院对上述证据的真实性予以确认。因其一，发包方是否同意并非认定施工合同是否有效的唯一标准。其二，《自定义辅助核算三栏账》系中油公司单方制作，不能有效证明其中记载的相关酒店及车辆租金系用于案涉工程的事实。同时，中油公司提供的车辆租赁合同签订日期均在案涉工程施工之前，无法直接证明与案涉工程的关联性。发包方虽回函认可案涉项目在建设过程中，中油公司确实租赁了酒店及车辆，但并未明确相应租赁情况以中油公司提交的租赁合同等证据为准，且并未对相应产生的租金等费用具体金额总数及相关费用是否包含在首站换土工程款11583751元中进行确认，同时出具回函的人员未进行说明。其三，中油公司上诉时并未就案涉工程交付时间提出异议，视为其对一审认定的交付使用时间的认可。故，本院对中油公司提供上述证据拟证明的问题不予确认。

本院经审查认为，关于天圣公司申请再审事由能否成立的问题。本案中，***并未参与天圣公司与中油公司施工合同订立等缔约磋商阶段的活动，其是在中油公司将中标承建的案涉工程分包给天圣公司（天圣公司承包施工范围为伊宁-霍尔果斯输气管道工程首末站阀室土建及三通一平）后，与天圣公司签订施工合同（施工范围为首站、阀室土建及三通一平），且***施工范围小于天圣公司承包工程范围。结合***与天圣公司就工程款进行结算并由天圣公司向其支付及天圣公司对***完成施工部分进行组织验收的事实，原审认定***与天圣公司间为建设工程分包合同关系而非挂靠关系并无不当。关于工程款利息的起算时间问题。***与天圣公司之间并未就付款时间进行约定，天圣公司认为其与中油公司签订的合同中对此有约定，***挂靠天圣公司施工，应受天圣公司与中油公司所签合同的约束。本院认为，***并非该份合同的当事人，天圣公司亦未能提供证据证明其与***之间就付款时间有约定或约定明确的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十八条的规定，案涉工程于2013年7月10日已交付使用，各方对此不持异议，故原审判决从2013年7月10日起算工程款利息并无不当，天圣公司主张以法院确认工程款的时间作为利息起算点的申请再审理由不能成立。

关于中油公司申请再审事由能否成立的问题。第一，中油公司与天圣公司签订《建设工程施工合同》效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”之规定，中油公司中标承建案涉工程后将部分工程分包给天圣公司，即使中油公司已经发包方同意，但其作为总承包方将中标工程肢解后向天圣公司进行分包的行为，违反法律法规禁止性规定，故原审认定中油公司与天圣公司间的施工合同无效并无不当。第二，中油公司是否应在欠付工程款范围内向***承担责任的问题。首先，中油公司在原审中陈述：“关于法律责任，一审***主张的是二被告支付工程款，所以作为总承包方，最多承担的是连带责任而非共同责任”，可以视为中油公司认可其在欠付工程款范围内向***承担连带责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定精神，因中油公司欠付天圣公司工程款，而天圣公司却怠于行使其债权，影响***的到期债权实现的，***可以以自己的名义代为行使天圣公司对中油公司的权利。即在本案中，***可以突破所谓合同相对性原则向中油公司行使权利。最后，中油公司虽非案涉工程的发包人，但其作为总承包方，在其尚未向天圣公司支付完毕全部工程款的情况下，原审判令其在欠付天圣公司工程款范围内向***承担连带责任，并未实际损害其利益。故，原审判令中油公司在欠付天圣公司工程款范围内向***承担连带责任并无不当。第三，关于案涉首站换填土工程款认定的问题。2012年12月25日《联络单》中申请核定内容由天圣公司的技术负责人关宁签字确认，最终审核的工程量由中油公司的技术负责人逄晓明确认并签字，后由中油公司项目经理杜小勤签字核定工程量属实，《联络单》加盖有中油公司伊-霍输气管道工程PC项目部印章。中油公司原审提供的证据仅能证明***向杜小勤行贿的事实，并不能直接证明***行贿行为与本案《联络单》签署的关联性及《联络单》确定工程量有误的事实。且杜小勤在《联络单》上签署意见仅为确认前手核定的工程量，并未对工程量进行变更。故，中油公司主张《联络单》来源不合法的申请再审理由不能成立，原审据以认定首站换填土工程款为6569898元并无不当。第四，中油公司主张维修费用1276162.84元、“复印件”部分价款50余万元、商混价款差价70.93999元应从***工程款中扣减的问题。因中油公司未能举证证明其实际维修的事实及质量问题系***施工原因所致，原审对中油公司主张的维修费用1276162.84元未予扣减并无不当；“复印件”部分涉及的50余万元为中油公司原审提交的《还应扣减项目及费用》第六项内容，其中2012年9月10日的设计更改单（增加投资251500元）原审已予以扣减，2012年5月7日的设计更改单（增加投资40000元）经原审法院向发包人核实，联络单内容属实，故原审未予扣减该40000元并无不当，2012年7月3日的设计更改单（增加投资205000元）因鉴定部门已经核减，故原审对该部分未予认定并无不当；原审***提供的经甲方项目技术负责人及项目经理签字确认的工程量进度申报表显示，案涉工程使用的混凝土均为商品混凝土而非现浇混凝土，故原审对商混价款差价未予扣减并无不当。第五，中油公司是否欠付天圣公司款项及欠付数额并不以天圣公司有无异议而认定，根据原审查明事实及对各方有异议部分逐一核对后，中油公司确存在欠付天圣公司工程款的事实，其主张是否欠付天圣公司款项及相应数额还需进一步认定的申请再审理由不能成立。

综上，天圣公司、中油公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下：

驳回克拉玛依天圣工程建设有限责任公司、中油（新疆）石油工程有限公司的再审申请。

审判长　李　　　　　　　　李

审判员　     　　  孙 艳

审判员　        葛 瀚 文

二〇二二年四月二十二日

书记员　    菲鲁热·玉山