常熟市第七建筑工程有限责任公司与常熟市罗曼制衣有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏05民终3472号

上诉人（原审被告）：常熟市第七建筑工程有限责任公司，住所地常熟市尚湖镇颜巷开发区西区2幢，统一社会信用代码913205817370579846。

法定代表人：袁卫刚，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：可旭光，江苏新天伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：常熟市罗曼制衣有限公司，住所地常熟市尚湖镇颜巷村，统一社会信用代码9132058172739301X1。

法定代表人：刘琴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹正丰，江苏世纪天合律师事务所律师。

上诉人常熟市第七建筑工程有限责任公司（以下简称七建公司）因与被上诉人常熟市罗曼制衣有限公司（以下简称罗曼公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

七建公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗曼公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、案涉车间二、三的施工已经在约定的工期内完成了验收，之后的施工主要是增加和变更的施工量，七建公司不存在延期竣工的问题。二、案涉工程在施工过程中，因罗曼公司多次变更设计增加工程量，长期拖延支付工程款，导致七建公司施工进度受到影响。三、双方签订的施工合同中约定的施工内容不包含桩基施工，实际开工日期应当自桩基施工完成后计算，并扣除桩基施工的时间。四、车间二、三施工合同，因罗曼公司少报多建的原因无效，且合同中双方明确应少报多建，产生的责任均由罗曼公司承担。

罗曼公司二审辩称，一、案涉车间二、车间三没有进行整体验收。2016年12月28日《单位工程竣工验收证明书》是因为七建公司接了其他工程，需要将在罗曼公司工程上的项目经理以及安全员证退出，用于新接的其他工程上。对此事实，设计单位设计人员、冯永明也作了证明。2017年5月七建公司离场时未按照双方合同约定完成相应的工程，后来由罗曼公司另行委托其他人员完工，这是双方诉前确认的事实。双方也是因结算对如何扣除未完工工程量发生争议。二、本案纠纷的原因，是七建公司因为有其他工程，在未完工的情况下提前离场，擅自停工行为导致了工程逾期完工，因此罗曼公司起诉要求七建公司应赔偿逾期交付工程造成罗曼公司的损失。三、七建公司与罗曼公司另外一案，一审、二审法院结合合同效力和施工停工，认定了七建公司要求罗曼公司支付逾期付款的违约金的诉讼请求，同理，答辩人认为也应认定罗曼公司请求七建公司逾期交付工程的违约赔偿责任。

罗曼公司向一审法院起诉请求七建公司赔偿罗曼公司逾期竣工损失4116150.89元，并承担诉讼费。

一审法院认定事实：2015年3月3日，罗曼公司取得颜巷村车间一、二、三的建设工程规划许可证，建设规模为12029.22平方米。2016年4月22日，罗曼公司取得颜巷村车间二、三的建筑工程施工许可证，建设规模为5281.38平方米。

2015年3月18日，罗曼公司作为发包人，七建公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定罗曼公司将其位于常熟市水电发包给七建公司施工，承包范围为6747.84平方米，合同工期总日历天数150日历天（不含桩基工程）。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。

2015年4月25日，罗曼公司与七建公司就案涉车间一的承发包又签订了一份工程合同，约定罗曼公司将其位于常熟市土方、门窗、防水、涂料、预拌砂浆、商品砼发包给七建公司施工，承包范围为6747.84平方米，合同工期总日历天数180日历天。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。

审理中，双方确认，案涉车间一的桩基工程由罗曼公司另行发包给江苏金土木建设集团华宇工程有限公司施工，桩基施工工期约为一个月。七建公司施工的车间一工程内容部分的工程期限为150日历天，七建公司实际开工日期为2015年7月15日。

2016年1月12日，罗曼公司与七建公司对案涉车间一进行了竣工验收，载明：开工日期为2015年5月8日，竣工日期为2015年11月3日，建筑面积6747.84平方米，验收意见为：工程资料基本齐全、工程质量符合设计及施工规范规定、已完成工程设计图纸及合同约定的内容、已签订工程保修书、同意竣工验收。2017年5月，罗曼公司领取了车间一的不动产权登记证书。

2016年3月16日，罗曼公司作为发包人，七建公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定罗曼公司将其位于常熟市桩基、门窗、防水、涂料、预拌砂浆、商品砼发包给七建公司施工，承包范围为5281.38平方米，合同工期总日历天数240日历天。

2016年4月8日，罗曼公司作为甲方、七建公司作为乙方，签订建筑工程施工合同一份，内容为：“经甲乙双方议标后，确定由乙方承建甲方生产车间二、三工程，双方友好协商签订如下施工协议。本协议作为结算依据，直接发包协议的补充文件，与之具有同等法律效率。一、工程概况及范围1、地点：常熟市尚湖镇颜巷开发区。2、建筑面积：14000平方米。3、工程范围：生产车间二、三工程。二、合同工期：工期为240日历天(如遇天气及不可抗力原因，工期相应顺延)。三、质量标准：工程质量等级为合格(按国家施工验收规范验收)。四、工程造价1、本工程一次性定价为人民币壹仟零陆拾万元整(￥10600000)。2、本施工合同约定采用固定价格。3、工程量如有增加或减少，按施工现场签证单甲方签字认可后，按实结算。4、本工程采用自拌砂浆。5、工程外墙做法为116涂料，外墙装饰由甲方自理。五、付款方式：1、工程开工前预付一佰万元(￥1000000)；基础平付一佰万元(￥1000000)；三层楼面浇好付一佰万元(￥1000000)；工程封顶付一佰万元(￥1000000)；2016年年底付一佰陆拾万元(￥1600000)；2017年5月1日付捌拾万元(￥800000)；2017年11月1日付捌拾万元(￥800000)；2017年底付玖拾万元(￥900000)；2018年5月1日付捌拾万元(￥800000)；2018年11月1日付捌拾万元(￥800000)；2018年底付玖拾万元(￥900000)。六、三通一平：甲方在开工前做好三通一平，为开工提供方便。七、本工程中如发生安全质量事故，一切经济法律责任均由乙方负责，与甲方无关。八、1、安全生产、文明施工、综合治理等工作均由乙方负责；2、有形市场的各类交易费用根据相关规定由甲乙双方各自负责；3、甲方直接发包部分如出现质量、安全等问题及由此造成的工程延期等其它问题，均由甲方承担；4、如由甲方提出的变更，在竣工验收过程中不能正常验收的，所产生的责任均由甲方承担；5、本工程少报多建，在施工过程中因此而发生的一切后果，由甲方出面解决，在此期间发生的一切经济损失、行政责任，由甲方承担。6、本工程不再进行质监验收，待工程竣工时，由建设单位组织设计、勘察、施工等相关单位进行设计验收。7、本协议未尽事宜由甲乙双方当事人共同协商解决；8、本协议一式双份，双方各执一份，签字盖章后生效。”

审理中，双方均认可就案涉车间二、三于2016年3月16日签订的建设工程施工合同系备案合同，并按照5281.38平方米面积办理了规划许可证。2016年4月8日签订的建筑工程施工合同系双方实际履行的合同，工程工期为240日历天，实际开工日期为2016年3月18日。案涉车间二、三工程少报多建，实际施工中已对原方案、面积等进行了变更，实际建造面积为14000平方米。目前，罗曼公司未能领取车间二、三的不动产权登记证书。

审理中，七建公司就案涉车间二、三提供单位工程竣工验收证明书一份，载明开工日期2016年3月8日，竣工日期2016年12月20日，建筑面积5281.38平方米，验收日期2016年12月28日，验收意见：工程资料基本齐全、工程质量符合设计及施工规范规定、已完成工程设计图纸及合同约定的内容、已签订工程保修书、同意竣工验收。但案涉车间二、三实际并未施工完毕，2017年5月中旬左右七建公司停止施工，后退场，罗曼公司随即另找他人继续进行施工。

2018年12月13日，罗曼公司现场负责人冯永明与七建公司现场负责人沈雪明就案涉车间一、二、三工程量签订书面确认书一份，确认车间一存在水工程、卫生间、外墙涂料、水塔、墙角坡度、外墙水管等部分工程未完成；车间二的工程量为楼层浇筑（6层）、增加面积为1017.7平方-天井面积118平方、楼层为双拼混凝土结构、模板脚手架由七建公司提供、窗户北面小窗户每层24个×5层（120个）、院子内小窗户每层12个×5层（60个）、西墙大窗户2个、东墙小窗户5个、大窗户5个、七楼靠北大窗户7个、七楼靠院内大窗户4个、楼梯间1个、砖砌墙面为441平方、地坪刮浆为4297.62平方；车间三工程量为：楼层浇筑面积7777平方、增加920.75平方（6层）、扣三车间天井一个，面积59.1平方、楼层为双拼混凝土结构、模板脚手架由七建公司提供、窗户东南一小段二楼到六楼每层6个×5层（30个）、砖砌墙面为388.8平方。冯永明反映：截止2016年12月28日，车间二、三主体工程尚未完工，之所以双方办理了书面竣工验收手续，是因为施工单位在另外的地方承接了工程，项目经理证及安全员证要从罗曼工程中退出来，必须进行验收后才能退证。2017年5月中旬七建公司撤场，撤场时车间二、三的主体工程基本完工。

另查明：2018年10月30日，一审法院立案受理了七建公司就案涉车间一、二、三工程余款诉罗曼公司建设工程施工合同纠纷一案（2018苏0581民初13683号）。该案审理中，法院依法委托苏州中润建设管理咨询有限公司对案涉车间一、二、三的工程造价进行鉴定，因车间二、三没有竣工图纸，也无详细变更图纸，根据双方提供的材料及看现场的实际情况，无法对实际施工工程量进行鉴定，实际施工与原设计图纸不一致，提供的部分手绘图纸只是外廓相当于平面尺寸，细部、局部都没有，鉴定报告是根据看现场的实际情况，没有做或减少部分算在减少工程量中，出具了关于车间一未做工程量的造价及车间二、三增加和减少工程量的造价报告。

本案审理中，根据罗曼公司的申请，法院依法委托苏州远大房地产土地资产评估有限公司对案涉车间一2015年12月13日至2016年3月31日期间及案涉车间二、三2016年11月12日至2018年2月12日期间的租金标准进行了鉴定评估。苏州远大房地产土地资产评估有限公司于2019年5月28日出具估价报告，其中案涉车间一（建筑面积6747.84平方米）2015年9月的年租金标准为216.35元/平方米、月租金标准为18.03元/平方米，2015年10月至12月的年租金标准为216.70元/平方米、月租金标准为18.06元/平方米，2016年1月至3月的年租金标准为217.04元/平方米、月租金标准为18.09元/平方米；案涉车间二、三（建筑面积14000平方米）2016年11月至12月的年租金标准为218.43元/平方米、月租金标准为18.20元/平方米，2017年1月至3月的年租金标准为221.14元/平方米、月租金标准为18.43元/平方米，2017年4月至9月的年租金标准为222.91元/平方米、月租金标准为18.58元/平方米，2017年10月至12月的年租金标准为223.26元/平方米、月租金标准为18.61元/平方米，2018年1月至2月的年租金标准为226.36元/平方米、月租金标准为18.86元/平方米。罗曼公司为此支付鉴定费27644元。罗曼公司与七建公司对该评估报告均无异议。

一审法院认为，罗曼公司、七建公司就案涉车间一签订了工程施工合同，且车间一取得规划许可，七建公司亦是按照工程规划进行施工，罗曼公司也取得了车间一的不动产权登记证书，故罗曼公司、七建公司就车间一签订的工程施工合同合法有效。审理中，双方确认车间一的桩基工程系罗曼公司另行发包第三人施工，七建公司就车间一施工部分的施工工期为150日历天，七建公司实际开工日期为2015年7月15日，根据罗曼公司、七建公司盖章确认的车间一单位工程竣工验收证明书载明内容，车间一的竣工日期为2015年11月3日，罗曼公司虽主张车间一实际竣工日期为2016年4月11日，但法院不予采纳，理由为：其一、罗曼公司主张因对外租赁需要而对车间一进行了竣工验收，根据罗曼公司主张，车间一既已可以对外租赁，可见工程应施工完毕；且，根据法律规定，工程未经竣工验收而罗曼公司已投入使用（对外租赁）应视为工程竣工验收合格，况且，双方履行了车间一的竣工验收手续。其二、根据双方现场负责人签订的工程量确认单看，车间一未完成的工程量并不涉及主体工程部分，多为零星的修补工程，仅涉及双方就车间一工程结算价格的相应减少问题，并不影响车间一已竣工验收合格的事实。故七建公司就案涉车间一的施工并未逾期竣工，罗曼公司要求七建公司承担车间一逾期竣工的损失缺乏依据，法院不予支持。

罗曼公司、七建公司就案涉车间二、三签订的建设工程合同，因车间二、三工程系少报多建，实际建筑面积并未经规划部门认可，故双方就案涉车间二、三签订的建设工程合同应为无效。但当地政府及行政主管部门没有作出违法建筑认定，亦没有责令拆除，且双方确认案涉车间二、三早已投入使用，故工程施工期限可参照双方确认的240日历天进行考量。审理中，双方确认车间二、三的实际开工日期为2016年3月18日，七建公司于2017年5月中旬撤场。虽然七建公司提供了车间二、三的单位工程竣工验收证明书，但车间二、三至七建公司撤场时未实际竣工验收，该事实可从现场负责人的陈述、工程量确认单的内容、罗曼公司提供的现场照片以及关联案件鉴定中双方确认的七建公司施工内容均可证实。对于七建公司从车间二、三的撤离时间，双方确认为2017年5月中旬，罗曼公司主张为2017年5月12日，法院予以确定，即七建公司就车间二、三的施工期间为2016年3月18日至2017年5月12日，显已超过双方约定的240日历天的施工期限，七建公司应赔偿罗曼公司逾期完工181天造成的逾期竣工损失。七建公司撤场后，罗曼公司随即另寻他人继续施工，从罗曼公司、七建公司双方的实际行为看，在七建公司从车间二、三撤场时双方已表达了终止合作的意思表示，故罗曼公司主张七建公司赔偿2017年5月12日之后的逾期竣工损失法院不予支持。由于双方就车间二、三实际履行的工程合同中并未对逾期竣工损失约定计算标准或方式，现罗曼公司主张按照年租金210元/平方米的标准计算逾期竣工损失，并申请了租金评估，双方对评估结论均无异议，结合评估报告，罗曼公司主张的计算标准符合事实，较为合理，法院予以采纳。因罗曼公司、七建公司就车间二、三签订的工程施工合同无效，且双方对车间二、三系少报多建均明知，故双方均存在相当过错，法院根据逾期竣工天数、租金标准、双方过错及双方确认的实际建筑面积等，综合认定七建公司赔偿罗曼公司因车间二、三逾期完工造成的损失729000元。至于七建公司称罗曼公司存在逾期付款至其停工、延期的抗辩，因双方确认的实际履行的车间二、三工程合同中并未约定七建公司在此种情况下享有停工或延期施工的权利，故法院对七建公司的该抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、常熟市第七建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内赔偿常熟市罗曼制衣有限公司逾期竣工损失729000元。二、驳回常熟市罗曼制衣有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39729元，保全费5000元，鉴定费27644元，合计72373元，由常熟市罗曼制衣有限公司负担42630元，常熟市第七建筑工程有限责任公司负担29743元。

二审经审理查明的事实与一审一致。

二审中，当事人均未提供新证据。

二审中，七建公司提出，双方签订关于车间二、三的施工合同约定工期为240天，施工内容包括桩基，但实际桩基并非七建公司施工，则相应的工期也应予以扣除。

本院认为：2016年4月8日七建公司与罗曼公司就车间二、三签订了建设工程施工合同，合同明确注明本工程少报多建，一审法院认定该合同无效并无不当。七建公司就该工程施工，但未完成全部工程后于2017年5月撤场，双方就罗曼公司施工部分办理了书面竣工验收手续，并确认了工程量，因此该工程具备结算条件。关于七建公司施工部分的工期，一审中双方确认2016年4月8日的合同为双方实际履行的合同，合同约定工期为240天，合同约定的工程范围并不包含桩基，因此七建公司要求从工期中扣除桩基工程的工期无合同依据。罗曼公司未施工完成，但该工程又有部分增加工程量，综合考量，本院认为一审认定七建公司因施工工期为240天较为合理。诉人实际施工逾期181天，应承担逾期竣工的违约责任。因双方合同未作约定，故以是罗曼公司主张的租金标准计算损失并无不当。一审判决根据逾期天数，且双方过错等，酌定七建公司赔偿罗曼公司损失729000元。七建公司认为少报多建应由罗曼公司承担全部责任，但本案中施工工期已经考量了有增加工程量部分，对合同的无效双方均有过错，对七建公司要求罗曼公司承担全部责任与法无据。

综上所述，七建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39729元，由上诉人常熟市第七建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王稚群

审判员　　郑　雄

审判员　　黄学辉

二〇二〇年七月三日

书记员　　沈华君

法律文书履行提示

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一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。