瓮安县建筑三公司
瓮安县建筑三公司、贵州坤邦房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省瓮安县人民法院
民 事 判 决 书
（2021）黔2725民初1288号
原告（反诉被告）：瓮安县建筑三公司，住所地贵州省瓮安县雍阳镇文峰东路，统一社会信用代码91522725709692235A。
法定代表人：黄安祥，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：蔡远礼，系该公司员工。
委托诉讼代理人：段明祥，贵州哲瀚律师事务所律师。
被告（反诉原告）：贵州坤邦房地产开发有限责任公司，住所地贵州省瓮安县雍阳办事处文峰社区塔北巷27号2幢12门牌号，统一社会信用代码91522725308748373H。
法定代表人：王军，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴丹风，贵州商同律师事务所律师。
第三人：蔡远礼，男，汉族，1974年12月11日生，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。
原告瓮安县建筑三公司(以下至判决主文简称瓮安三公司）诉被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司（以下至判决主文简称坤邦房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月25日受理后，被告坤邦房开公司基于同一事实对瓮安三公司提起反诉，同时申请追加蔡远礼为第三人参加诉讼。案件依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理，各方当事人或委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告瓮安三公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告坤邦房开公司支付前期工程款21874702元，并以实际未付款项为基数按月利率2.5%的标准计付违约金，直至款项付清为止；2.诉讼费由被告坤邦房开公司承担。事实和理由：被告坤邦房开公司在瓮安县城开发“坤邦·城市公园”房开项目，2019年7月8日和2020年4月23日，原告瓮安三公司与被告坤邦房开公司分别签订了《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，双方约定由原告瓮安三公司承建“坤邦·城市公园”一期项目9、10号楼的建设工程，工期20个月（从开工令发出之日起至竣工验收之日止）。合同约定按照施工进度的先后节点陆续支付工程款，同时还约定了违约金条款。嗣后，双方按约履行合同,然而由于被告坤邦房开公司资金紧张，虽然支付了部分前期工程款，但至今尚欠21874702元未付，原告瓮安三公司就此多次催收未获，故诉，请求判如所请。
被告坤邦房开公司答辩并反诉称，对于原告瓮安三公司诉请主张的工程进度款，金额以法院具体查实为准，对于原告瓮安三公司诉请主张的违约金，我们认为按照月利率2.5%的标准计算过高，建议法院调减为银行业同业拆借中心公布利率的2倍支持。另，坤邦房开公司认为，双方签订的建设工程施工合同约定的工期为20个月，自2019年8月1日发出开工令起至2021年4月1日止工期届满。然而至今10号楼的土建部分还差12层封顶，已经严重超期。为此，特提出反诉，请求判决解除双方签订的《建设工程施工合同》、《关于坤邦城市公园9、10号楼施工合同的补充协议》、《施工合同补充协议》，责令瓮安三公司向坤邦房开公司移交已完工部分的所有施工资料（包括隐蔽资料），同时要求瓮安三公司向坤邦房开公司支付超期竣工罚款1200000元，停工罚款485000元，并承担反诉费。事实与理由：案涉工程的工期合同约定为20个月，自开工令发出之日起计算，2019年8月1日发出开工令至2021年4月1日止工期届满。然而至今10号楼土建部分还差12层封顶。土建结束，工程还没有完成45%，属于严重超期，按照合同约定超期一天罚款50000元。另外，截止反诉之日工程已经停工97天，按照合同约定，停工一天应罚款5000元。
坤邦公司最大的合同目的是销售商品房，而销售商品房的必经途径是办理商品房预售许可证，办理预售许可证必须要施工方提供施工资料，提供办理商品房预售许可证的资料是施工方的一项重要义务，也是开发商资金回笼企业活下去的唯一途径，可时至今日瓮安三公司仍拒不提供，已造成坤邦房开公司数千万损失。
2020年4月23日坤邦房开公司为了办理商品房预售许可证，为了让公司活下来，答应瓮安三公司的一切无理要求，编造理由顺延工期，要求修改支付进度，要求办理商品房预售许可证后七个工作日内将整栋楼的135套住宅全部抵押给瓮安三公司，为此跟瓮安三公司签订补充协议，补充协议签订后瓮安三公司工期顺延的目的达到，修改支付进度款的目的也达到，然而却立马违约，拒绝提供资料给坤邦房开公司办理商品房预售许可证。根据民法典等相关法律规定，坤邦房开公司有权解除合同，并就此提起反诉，请求人民法院支持坤邦房开公司的反诉请求。
针对坤邦房开公司提出的反诉瓮安三公司辩称，瓮安三公司不同意坤邦房开公司的反诉请求，建工合同应继续履行，案涉工程未完工的原因，一方面是坤邦房开公司长期拖欠瓮安三公司的工程款使得瓮安三公司无力垫付工程建设资金，另一方面是受新冠肺炎疫情的影响,再一方面是因坤邦房开公司变更工程设计图纸，迟迟未将变更后的施工图纸交付瓮安三公司。
坤邦房开公司就案涉工程长期拖欠瓮安三公司工程进度款，其自己本身存在过错，反诉要求解除合同违反诚实守信原则。
对于坤邦房开公司诉称我们不提交施工资料给其办理10号楼预售许可证的问题，当初坤邦房开公司在办理9号楼预售许可证的时候，该公司在没有完成25%投资的法定条件下，却要求瓮安三公司提供未拖欠工程款的虚假证明，从而骗得了9号楼的预售许可证。现在该公司还想用同样的方法让瓮安三公司出具未拖欠工程款的虚假证明，被瓮安三公司拒绝，使得10号楼的预售许可证未能办理，整个过程中瓮安三公司一再要求坤邦公司把前期拖欠的工程款付清，按合同来完成，可坤邦公司却拒绝支付，从而造成现在的状况，过错在其自己，而非瓮安三公司，故请人民法院依法判决驳回其反诉请求。
另外，瓮安三公司认为蔡远礼与案涉工程无相关权利义务关系，坤邦房开公司申请将其追加为本案第三人没有事实和法律依据。
第三人蔡远礼述称，我是瓮安三公司临时安排派驻案涉工程项目负责一些财务工作，因为瓮安三公司的工程项目在同年实施的较多，由于在该项目上缺乏资金，为了项目能够顺利推进，我帮瓮安三公司融了一部分资金参与案涉工程项目的建设，其目的是为了收取一些利息，而非案涉工程第三人。
经审理查明，2019年7月8日坤邦房开公司跟瓮安三公司签订建设工程施工合同，将该公司开发的瓮安“坤邦·城市公园”9、10号楼项目工程包给瓮安三公司承建，承包方式以建筑面积单价实行一次性包干价。合同工期为20个月，自开工令发出之日起计工期，竣工验收合格为结束时间。合同内同时对工程款项的支付方式和相关违约责任进行了约定。贵州永欣项目管理咨询有限公司承担该项目的监理任务。
2020年7月16日和2021年2月5日业主方坤邦房开公司、承建方瓮安三公司、监理方贵州永欣项目管理咨询有限公司共同就案涉项目的工程进度情况进行了结算，经结算，坤邦房开公司应就案涉工程向瓮安三公司支付进度款共计42425662.73元。
对于前述款项，诉讼过程中瓮安三公司表示自己已经得了20750960.03元，现在还有42425662.73元－20750960.03元＝21674702.7元未获。
对于前述款项，坤邦房开公司则表示自己已经支付了20939997元，目前只差42425662.73元－20939997元＝21485665.73元未付。
从双方在诉讼过程中的陈述看，瓮安三公司所诉的未获工程款金额21674702.7元跟坤邦房开公司辩称的未付金额21485665.73元，两者之间尚有21674702.7元－21485665.73元＝189036.97元的悬殊。
对于上述悬殊的金额189036.97元，瓮安三公司表示其中有150000元前期收到的款项不是工程进度款，而是坤邦房开公司在办理施工许可证时打给第三人蔡远礼的，但是这150000元，蔡远礼已经退给了坤邦房开公司法定代表人王军，相当于已经退给了坤邦公司，故不能将这150000元算着是已经支付给瓮安三公司的工程进度款。另外的三万多元是坤邦房开公司因工作失误超付的民工工资。
上述事实，有原被告双方的陈述及双方举证的建设工程施工合同及补充协议、工程进度款结算表等证据在卷为凭。
本院认为，本案的关键问题在于：1、瓮安三公司所诉的未获工程款及违约金如何核定；2、核定出来的工程款及违约金坤邦房开公司有无给付义务；3、坤邦房开公司反诉要求解除合同及补充协议是否合理，合同及补充协议应否解除，相关赔偿主张应否支持；4、蔡远礼与瓮安三公司是何关系，案涉工程是瓮安三公司在承建还是第三人蔡远礼挂靠瓮安三公司承建,即案涉工程的实际施工人是谁；5、本案是否适用民法典。
一、对于瓮安三公司所诉的未获工程款及违约金如何核定的问题。
（一）关于未获工程款
首先，通过庭审查明的事实，案涉工程经过双方结算，截止目前共计应付工程进度款42425662.73元，坤邦房开公司已经支付了20939997元，尚欠42425662.73元－20939997元＝21485665.73元未付。
其次，对于未付的这21485665.73元，瓮安三公司表示在已付金额中，有一笔150000元已经被蔡远礼退给了坤邦房开公司法定代表人王军，对此，本院认为已经作为工程款项支付的金额，就算要因故返还，也只能返还给支付主体坤邦房开公司，向坤邦房开公司法定代表人个人返还，不能视为对坤邦房开公司的返还，故对瓮安三公司提出应将返还给坤邦房开公司法定代表人王军的150000元从已经付金额中扣除的意见本院不予支持。如果瓮安三公司对该150000元有维权意愿，可另案诉讼主张。本案中不应将该150000元从已付金额中扣除。
再次，对于已付金额中因坤邦房开公司操作失误，重复支付的三笔民工工资，分别是重复支付民工张娅18300元，重复支付民工肖顺平6322元，重复支付民工罗国发6540元，对于重复支付的这三笔民工工资，其中涉及民工张娅的18300元，张娅已经退给瓮安三公司，款项为蔡远礼收取。另外两笔即肖顺平的6322元和罗国发6540元，瓮安三公司未收到。该款系坤邦房开公司操作失误重复支付，责任在坤邦房开公司，故除了张娅返还的18300元可算作瓮安三公司已经收到的款项外，其余两笔（肖顺平的6322元和罗国发6540元）共计12862元，应视为瓮安三公司未收到，该款不应算作坤邦房开公司对瓮安三公司的已付金额。坤邦房开公司可就此向民工肖顺平、罗国发作另案返还主张。
综上，瓮安三公司尚未获取的工程款数额应为42425662.73元－20939997元＋12862元＝21498527.73元。
（二）关于违约金
诉讼过程中瓮安三公司根据双方合同约定就未获工程款按照2.5%的月利率主张违约金，尽管该利率标准来源于双方合同约定，但是违约金的核定既要考量违约事实，又要考量违约过错，还要考量当前经济形势，从提倡守约诚信和惩罚违约行为树立良好营商环境的角度，结合违约所致的实际损失兼顾双方企业发展，本院认为本案合同约定的违约金利率标准过高，应予酌情调减，结合案件实际，本院参照本案受理时即2021年3月中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率（LPR）3.85%的二倍予以支持，即年利率7.7%，计算起止时限自欠付之日即2021年2月5日起至款项付清之日止。
对于核定出来的工程款及违约金坤邦房开公司有无给付义务的问题。
本案中原告瓮安三公司主张的是工程进度款，且该进度款的支付时限及条件，双方在合同中已有约定，按照进度支付款项既是坤邦房开公司应当履行的合同义务，也是保障案涉工程项目顺利推进的基础，故坤邦方开公司应当及时支付。
三、对于坤邦房开公司反诉要求解除合同及补充协议是否合理，合同及补充协议应否解除，相关赔偿主张应否支持的问题。
诉讼过程中坤邦房开公司提起反诉，要求解除本案建工合同及相关补充协议。合同解除分为约定解除和法定解除，约定解除即当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。法定解除，需有法定解除条件，或因不可抗力致使不能实现合同目，或因在履行期限届满前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，或因当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目，或因法律规定的其他情形。然而从庭审查明的事实看，本案既无约定解除的条件成就，也无法定解除的几种情形。双方自2019年7月8日签订合同后瓮安三公司在坤邦房开公司发出开工令后即进场施工，后因坤邦房开公司对施工图纸进行修改和2020年全国新冠肺炎疫情的影响以及坤邦房开公司工程进度款支付不及时等原因导致工程停停建建，此种情况，既非瓮安三公司违约，也非合同目的不能实现。目前工程尚未结束，坤邦房开公司此时要求解除合同，既是对契约诚信精神的违背，也不利于项目工程顺利完工，其反诉请求，于情无理，于法无据，本院不予支持，应连同其他反诉赔偿请求予以一并驳回。
四、对于蔡远礼与瓮安三公司是何关系，案涉工程是瓮安三公司在承建还是第三人蔡远礼挂靠瓮安三公司承建,即案涉工程的实际施工人是谁的问题。
诉讼过程中坤邦房开公司申请追加蔡远礼作为第三人参加诉讼，称案涉工程系蔡远礼挂靠瓮安三公司承建，然而从其举证情况看，并不能证实其诉请主张，案涉建工合同系瓮安三公司跟坤邦房开公司所签，且就施工过程中的工程结算也是瓮安三公司跟其结算，加盖瓮安三公司印章，尽管在已付工程款中有四笔共计2450000元是打在蔡远礼个人账户上的，然而对蔡远礼收款的行为瓮安三公司表示认可，不能仅以有几笔工程进度款打在蔡远个人账户上就推定蔡远礼系该工程的实际施工人。如果要认定案涉工程系蔡远礼挂靠瓮安三公司承建，坤邦房开公司还需进一步举证证明，否则难以认定。
对于本案是否适用民法典的问题。
本案诉争工程尽管合同签订于民法典施行前的2019年7月8日，但该工程一直持续到民法典施行后，且双方就工程结算的时间也持续到民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用民法典进行裁判。
综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：
限本诉被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司在本判决生效后三十日内支付本诉原告瓮安县建筑三公司工程进度款21498527.73元及违约金，违约金以本金21498527.73为基数，按照年利率7.7%的标准从2021年2月5日起计算至款项付清时止。
驳回本诉原告瓮安县建筑三公司的其余诉讼请求。
三、驳回反诉原告贵州坤邦房地产开发有限责任公司的诉讼请求。
若义务人未在本判决确定的期限内履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉原告瓮安县建筑三公司缴纳的案件受理费157548元，由本诉被告贵州坤邦房地产开发有限责任公司负担，与判决款项一并给付本诉原告瓮安县建筑三公司。
反诉原告贵州坤邦房地产开发有限责任公司缴纳的案件受理费9982元，由反诉原告贵州坤邦房地产开发有限责任公司自行承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，还应在上诉期满后七日内按规定预交上诉费，逾期，本判决则发生法律效力。
本判决生效后，若义务人在判决确定的期限内未履行给付义务，权利人可在履行期限届满之日起二年内向法院申请执行。
审 判 长 刘忠明
审 判 员 贺光群
人民陪审员 侯正华
二〇二一年八月二日
书 记 员 谢 虹
