某某与梅河口市曙光建筑工程有限责任公司、东辽县盛邦老年公寓建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院 民事判决书 （2018）吉04民终640号 上诉人（原审原告）：***，男，住吉林省辽源市龙山区。 被上诉人（原审被告）：梅河口市曙光建筑工程有限责任公司，住所地梅河口市。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目部经理。 委托诉讼代理人：***，梅河口市湾龙镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东辽县盛邦老年公寓，住所地吉林省东辽县。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人:***，该单位工作人员。 上诉人***因与被上诉人梅河口市曙光建筑工程有限责任公司（以下简称曙光建筑公司）、被上诉人东辽县盛邦老年公寓（以下简称盛邦老年公寓）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人曙光建筑公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。盛邦老年公寓经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判由曙光建筑公司、盛邦老年公寓连带给付***21万元工程款，并承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：***所举证据的分包协议、吉林省国元测绘科技有限责任公司的测绘报告及补充测绘报告可以证明，涉案工程是曙光建筑公司发包给***实际施工建设，合同明确约定工程价款按实际施工保温面积及工程量计算，其中100毫米厚岩板每平方米115.00元、50毫米厚岩板每平方米95.00元、50毫米厚聚苯板每平方米60.00元。***履行了合同义务，盛邦老年公寓已使用。在诉讼中，法院委托了司法鉴定机构测绘，应按测绘面积和合同约定计算方式计算工程价款，因为曙光建筑公司变更设计导致增加的工程量，也应当由曙光建筑公司承担。曙光建筑公司称***没有按期完工，剩余工程及维修工程价款38,960.00元，并没有证据证明，从***提供的现场照片上也无法明确指出哪部分是未完工程，一审法院仅凭曙光建筑公司自认认定案件事实，证据不足。鉴定费收据随鉴定报告邮寄到法院，并没有在***手中，没有保护***鉴定费错误。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。 曙光建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉、维持原判。理由是：1.曙光建筑公司将外墙保温工程分包给***是客观事实，但***未全部施工完毕，无力继续施工，拖到2017年8月，经盛邦老年公寓多次催促，曙光建筑公司才将未完工程和不合格的工程重新组织他人施工，价款共计38,960.00元，***没有向法院提供工程进度的相关证据予以佐证，对主张的事实应承担举证不能的不利后果；2.曙光建筑公司与***之间的纠纷为建设工程施工合同纠纷，***为不具有施工资质的实际施工人，双方签订的外墙保温合同无效。且***施工建设的工程质量不符合约定，又拒绝修理返工，曙光建筑公司请求减少支付工程款的请求，依照法律规定应予支持。法律规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量，而***在一审庭审中未向法庭提供其实际施工的工程量相关证据，曙光建筑公司自认尚欠其5万元的工程款，否则不会有给付51,413.00元的判决；3.鉴定费的产生是***自己主张的，与其实际施工的工程量无关，鉴定报告只能证明所施工的外墙保温面积，无法证明施工进度及工程量，该费用的产生与曙光建筑公司无关，是***在一审中扩大的经济损失造成的。因***请求的标的为21万元，对于超出主张部分的诉讼费用应由其自负。 盛邦老年公寓未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令曙光建筑公司、盛邦老年公寓给付***保温工程款21万元；2.本案诉讼费用由曙光建筑公司承担。 一审法院认定事实：2016年9月4日，曙光建筑公司以盛邦老年爱心护理中心项目部名义与***签订外墙保温工程分包协议（大包）一份，将其承建的盛邦老年爱心护理中心的外墙保温工程分包给***，该协议约定了承包内容、承包方式及单价、付款方式等。案涉工程总造价为310,373.00元。2016年12月10日，曙光建筑公司向***支付工程款22万元。2017年8月，曙光建筑公司对案涉工程进行维修，花费工程款38,960.00元。现双方因实际施工面积及工程量发生争议，***向法院申请对施工面积及上述工程造价进行司法鉴定。吉林省国元测绘科技有限责任公司于2018年5月作出吉国元测字2018第001号盛邦老年公寓施工面积测绘报告，2018年6月，该公司作出吉国元测字2018第001-1号东辽县盛邦老年公寓施工面积补充测绘报告。2018年6月19日，***撤回临时增加施工部分人工费用的委托鉴定申请。一审法院认为，***虽与曙光建筑公司签订外墙保温工程分包协议（大包），但不能证明其对案涉工程已全部施工完成，该工程未经发包方验收，其亦未能提供证据证明其施工的具体进度。***不能证明曙光建筑公司实际拖欠其工程款金额，但盛邦老年公寓答辩称，***现场施工后有工作未完成，其与曙光建筑公司协商另行雇人施工及维修，花费工程款38,960.00元，且曙光建筑公司自认尚欠***工程款5万余元，故对双方无争议部分予以确认。本案案涉工程总造价310,373.00元，曙光建筑公司已支付工程款22万，扣除维修费38,960.00元，曙光建筑公司应支付***剩余工程款51,413.00元。对于***因本案支出的鉴定费，***未对鉴定费提出诉请，故对此不予裁判。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、曙光建筑公司于判决生效之日起十日内给付***工程款51,413.00元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4,450.00元减半收取2,225.00元，由***负担1,682.00元，由曙光建筑公司负担543.00元。 本院二审期间，***提供证据为:1.盛邦老年公寓的墙体照片12张,证明墙面施工完毕后没有未完工程,主体验收是在当年12月份，并已使用,不需要维修;2.鉴定机构按***的要求出具的外墙保温面积测量清单,证明按主体墙面积、斜屋面积不同价格进行了区分。曙光建筑公司质证意见为：照片不能如实反映工程量，从照片看是已经竣工，而实际***没有完全施工完毕。测量面积清单无鉴定机构公章，不能采信。本院认定如下：证据1的照片能反映***施工的外墙保温工程已经施工结束，结合曙光建筑公司已支付工程款22万元，说明***施工的工程已完工且验收合格，对该证据本院予以确认；证据2的面积清单无鉴定机构公章，不予确认。 本院经审理查明：2016年9月4日，曙光建筑公司与***签订外墙保温工程分包协议（大包）一份，曙光建筑公司将其承建的盛邦老年爱心护理中心的外墙保温工程分包给***，协议第四项约定的承包内容为：外墙、岩棉复合板保温材料100毫米厚，檐及栏板内外粘贴50毫米岩棉板及50毫米厚聚苯板，岩棉板每立方容重100公斤，其中包括底胶，面胶，网格布，6*6－160克每平方米，铝托为40*80毫米安装在每一层楼的混凝土梁上，墙面基层水泥砂浆找平层人工费包括在内。原材料必须有出厂合格证及检测报告。协议第五项承包方式及单价约定：大包，每平方米人工费、材料费100毫米厚岩棉板115.00元，50毫米厚岩棉板为95.00元，50毫米厚聚苯板为60.00元，其中包括基层底子水泥砂浆找平层的人工费，大小工具设备乙方自负。协议第十项付款方式约定，乙方先期垫款，待全部工程完毕后经建设单位领导，当地主管部门领导、监理工程师及四方验收合格后一次结清。2016年12月10日，曙光建筑公司向***支付工程款22万元。双方对实际施工工程量存在争议，***向法院申请对施工面积进行司法鉴定。吉林省国元测绘科技有限责任公司于2018年5月作出吉国元测字2018第001号盛邦老年公寓施工面积测绘报告，测量结果为：盛邦老年公寓施工面积，其中墙体面积2318.32平方米；窗口展开面积153.50平方米；女儿墙加高20cm*延长面积282.96平方米；装饰盒面积58.81平方米；总面积2813.59平方米。2018年6月，吉林省国元测绘科技有限责任公司作出吉国元测字2018第001-1号东辽县盛邦老年公寓施工面积补充测绘报告，测量结果为：盛邦老年公寓施工面积补充，其中墙体面积300.39平方米；窗口展开面积2.06平方米；女儿墙加高20cm*延长面积58.65平方米；总面积:361.1平方米。鉴定费用为5,627.18元。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，***作为自然人不具备建设工程施工资质，其与曙光建筑公司签订的外墙保温工程分包协议（大包）无效，但***已将施工工程交付使用，***有权按合同约定的价格标准要求曙光建筑公司支付工程款。曙光建筑公司提出***有未完工程及需维修工程，并单方制作了相关费用清单、员工考勤表，并举出6张红联收据，上述证据不具有证明的效力。特别是双方在合同第十项付款方式约定的是***先期垫付工程款，工程验收合格后曙光建筑公司一次结清，说明工程款的支付条件是验收合格，现曙光建筑公司已支付了工程款22万元，该付款行为，可以证明***已完成工程并验收合格。对曙光建筑公司要求从工程款中减少未完工程款及维修费38,960.00元的抗辩主张，本院不予支持。一审法院对此事实认定错误，应予纠正。***起诉称其实际施工的工程量为3800平方米，而曙光建筑公司认可的工程量为附属楼、主楼2501.21平方米（115.00元每平方米的岩棉板粘贴）、苯板粘贴（60元每平方米）面积为378.9平方米，总价款为310,373.00元。因双方对工程量及工程价款争议较大，***申请对其实施施工的工程量进行鉴定，应依据该鉴定意见确定***实际施工的工程量。墙体部分依合同约定使用的是价格为115.00元每平方米的岩棉板，且曙光建筑公司向法院提供的工程量明细中对墙体部分亦是以115.00元每平方米计算的，鉴定意见加上补充鉴定意见，墙体面积总计为2618.71平方米，该部分工程款应为301,151.65元。窗口展开面积、延长面积、装饰盒面积、女儿墙加高20cm*延长面积计555.98平方米，该部分无法确认使用的材质，如通过鉴定势必会对墙体造成损害。二审中，***同意以合同最低价即使用苯板的价格60.00元每平方米计算工程价款，本院予以支持，经计算，该部分价格为33,358.80元。两项合计总工程款应为334,510.45元。曙光建筑公司已付款22万元，尚欠114,510.45元，应由曙光建筑公司支付***。一审法院对***施工的工程量及工程款以曙光建筑公司单方计算标准为依据，显失公平，应予纠正。二审中，***向本院明确表示放弃向盛邦老年公寓主张给付其工程款的权利，故盛邦老年公寓对涉案工程款不应承担责任。 综上所述，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省东辽县人民法院（2017）吉0422民初1471号民事判决； 二、梅河口市曙光建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付***工程款114,510.45元; 三、驳回***其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,225.00元由***负担1,068.00元,由梅河口市曙光建筑工程有限责任公司负担1,157.00元;二审案件受理费4,450.00元由***负担2,136.00元,由梅河口市曙光建筑工程有限责任公司负担2,314.00元;鉴定费5,627.18元由***负担2,701.04元,由梅河口市曙光建筑工程有限责任公司负担2,926.14元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十月二十二日 书记员***