某某与梅河口市曙光建筑工程有限责任公司、东辽县盛邦老年公寓建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

吉林省东辽县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉0422民初1471号

原告：***，男，1971年12月29日出生，汉族，住所地吉林省辽源市龙山区。

委托诉讼代理人：兰升良，吉林衡丰律师事务所律师。

被告：梅河口市曙光建筑工程有限责任公司，住所：梅河口市华府尊邸小区C1附跨接层。

法定代表人：周连财，该公司经理。

委托诉讼代理人：孙大伟，该公司项目部经理。

委托诉讼代理人：郭长有，梅河口市湾龙镇法律服务所法律工作者。

被告：东辽县盛邦老年公寓，住所：东辽县。

法定代表人（主要负责人）：于丽丽，该老年公寓总经理。

委托诉讼代理人：梅彬，该老年公寓员工。

原告***与被告梅河口市曙光建筑工程有限责任公司（以下简称梅河曙光公司）、东辽县盛邦老年公寓（以下简称盛邦老年公寓）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人兰升良到庭、被告梅河曙光公司委托诉讼代理人孙大伟、郭长有到庭、被告盛邦老年公寓委托诉讼代理人梅彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令两被告给付原告保温工程款21万元；2.本案诉讼费用由曙光建筑公司承担。事实与理由：2016年9月4日，被告梅河口市曙光建筑工程有限责任公司以其所属的“东辽盛邦老年人爱心护理中心工程项目部”名义与原告签订“外墙保温工程分包协议”。协议约定：曙光公司将其承建的位于东辽县白泉镇的该工程建筑物的外墙保温工程（包工包料）分包给原告。工程款按实际（施工）保温面积及工程量（结）计算，其中100毫米厚度岩棉板保温按每平方米115元计算。50毫米厚度岩棉板按每平方米95元计算，50毫米厚度聚苯板保温按每平方米60元计算，并约定了其它相关工程量的（结）计算方式。被告曙光公司承建的该建筑工程由被告东辽县盛邦老年公寓发包。2016年9月25日，原告按约定完成该工程建筑物的外墙保温施工，并交付被告东辽县盛邦老年公寓入住使用至今。经测算，原告完成的保温施工总面积及其它相关施工量为3800平方米（3000平方米+350平方米+450平方米）及80个人工日。每人工日工程款为400元。以上总计工程款为40余万元。但时至今日，被告曙光公司尚欠原告保温工程款21万元。综上，特向贵院起诉，请求依法判令。

被告梅河曙光公司答辩称，1.原告诉称工程量与其实际施工工程量不符。原告***于2016年9月4日与曙光公司签订了“外墙保温工程分包协议”，于2016年9月5日正式施工，合同中约定2016年9月25日外墙保温工程应全部竣工。原告施工后直到2016年10月26日还没有施工完，其原因是原告无力继续施工，并且撤离现场。2016年10月1日答辩人给原告下发通知要求2016年10月10日前外墙保温整体验收。可是原告拒绝施工，原告所施工的工程，经建设单位、施工等单位在检查时发现，原告所施工的墙体表面，存在多处没有粘贴保温板和施工不合格的问题。答辩人为完成原告没有施工完的工程施工任务，在无奈的情况下，重新组织人员进行施工。2.原告主张的工程款与其实际施工的工程款不符。原告主张的工程款随意性大，合同中第五条约定了每平方米人工费和材料费的价格，总计该工程总价款为310,373元，而原告尚未施工完就撤出现场，剩余的工程量和维修的工程量工程价款为38,960元。原告的施工量价款为271,413元。答辩人已支付给原告22万元的工程款，扣除已支付的工程款，尚欠51,413元，且合同第七条双方约定，原告中途退出，答辩人不支付任何人工费和材料费。3.原告违反合同约定，应承担违约责任。原告与答辩人在签订外墙保温工程分包协议中第七条约定施工期限为2016年9月5日至2016年9月25日，即为20天，同时该条还约定超期施工每天罚款1000元的违约约定。原告施工中途停止施工，导致该工程不能及时验收，给答辩人造成严重的经济损失和不良声誉。综上所述，原告没有按合同约定施工的工程量进行完全施工，尚有部分工程量没有施工，应予扣除未施工的工程价款，同时还应依据合同约定承担违约责任。据此，请依法驳回原告的请求为盼。

被告盛邦老年公寓答辩称，1.原告请求给付工程款21万，答辩人将该工程全部发包给被告曙光建筑工程公司承建并有设计图纸。被告曙光建筑工程公司项目部将外墙保温的工程交给原告进行施工并签订了合同。可是原告施工时没有按期交工，施工过的墙面不平、窗口不直和不平整，墙体上边多处也没有完全做完保温。原告施工至2016年10月22日便停工。作为建设单位都必须把好工程质量关，再者该工程已经发包给被告曙光建筑公司承建。原告与曙光建筑公司签订的合同，而不是与答辩人签订的合同。为此答辩人无义务给付原告施工款。2.诉讼费用答辩人不同意承担。导致诉讼是原告与被告自己造成的，如能按期施工完毕，把好质量关，不能拖至一年才竣工，所以答辩人不同意承担任何费用。

根据当事人陈述和经庭审举证质证，本院认定事实如下：2016年9月4日，被告梅河口市曙光建筑工程有限责任公司以其东辽盛邦老年爱心护理中心项目部名义与原告***签订外墙保温工程分包协议（大包）一份，将其承建的东辽盛邦老年爱心护理中心的外墙保温工程分包给原告，该协议约定了工程名称、工程地点、工程结构、承包内容、承包方式及单价、计算方式、合同工期、施工安全、文明施工要求、付款方式、工程质量验收标准等。案涉工程总造价为310,373元。2016年12月10日，梅河曙光公司向***支付工程款22万元。2017年8月，被告梅河曙光公司对案涉工程进行维修，花费工程款38,960元。现原、被告双方因实际施工面积及工程量发生争议，原告向本院申请对施工面积及上述工程造价进行司法鉴定。吉林省国元测绘科技有限责任公司于2018年5月作出吉国元测字2018第001号东辽县盛邦老年公寓施工面积测绘报告，测量结果为：东辽县盛邦老年公寓施工面积，其中墙体面积2318.32m²；窗口展开面积：153.50m²；女儿墙加高20cm*延长面积：282.96m²；装饰盒面积：58.81m²；总面积：2813.59m²。2018年6月吉林省国元测绘科技有限责任公司作出吉国元测字2018第001-1号东辽县盛邦老年公寓施工面积补充测绘报告，测量结果为：东辽县盛邦老年公寓施工面积补充，其中墙体面积300.39m²；窗口展开面积：2.06m²；女儿墙加高20cm*延长面积：58.65m²；总面积:361.1m²。2018年6月19日，原告***撤回临时增加施工部分人工费用的委托鉴定申请。现原告***以被告梅河曙光公司、盛邦老年公寓未给付其保温工程款21万元为由，向本院提起诉讼。

认定上述事实的证据有：外墙保温工程分包协议（大包）一份、工程款收据一份、外墙保温工程造价书一份、吉国元测字2018第001号东辽县盛邦老年公寓施工面积测绘报告及吉国元测字2018第001-1号补充测绘报告各一份等。

本院认为，本案的争议焦点是：1.该工程的实际施工工程量；2.该工程是否存在工程质量问题。原告向法院提起民事诉讼，对自己提出的主张有责任提出证据加以证明。本案中，原告***虽与被告梅河曙光公司签订外墙保温工程分包协议（大包），但其不能证明其对案涉工程已全部施工完成，该工程未经发包方验收，其亦未能提供证据证明其施工的具体进度。原告不能证明被告实际拖欠其工程款金额，但被告盛邦老年公寓答辩称，***现场施工后有工作未完成，其与梅河曙光公司协商另行雇人施工及维修，花费工程款38,960元，且被告梅河曙光公司自认尚欠原告工程款50,000余元，故本院对原、被告双方无争议部分予以确认。本案案涉工程总造价310,373元，被告梅河曙光公司已支付工程款22万，扣除维修费38,960元，故被告曙光公司应支付原告剩余工程款51,413元。对于原告因本案支出的鉴定费，原告未对鉴定费提出诉请，故本院对此不予裁判。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六十条、二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告梅河口市曙光建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款51,413元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费4450元减半收取2225元，由原告***负担1682元，由被告梅河口市曙光建筑工程有限责任公司负担543元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。

审判员　　陈朝晨

二〇一八年八月八日

书记员　　呼延峰