某某与长春市鸿源机电设备安装有限公司、第三人吉林省万成集团有限公司劳动争议一审民事判决书

吉林省长春市南关区人民法院 民事判决书 (2018)吉0102民初3645号 原告：***，男，1969年8月10日出生，汉族，住所吉林省长春市绿园区。 委托诉讼代理人：***，吉林常春律师事务所律师。 被告：长春市鸿源机电设备安装有限公司，住所吉林省长春市南关区亚泰大街7398号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、***，该公司员工。 第三人：吉林省万成集团有限公司，住所吉林省长春市宽成区辽宁路1号C栋。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，吉林真然律师事务所律师。 原告***与被告长春市鸿源机电设备安装有限公司（以下简称鸿源机电公司）、第三人吉林省万成集团有限公司（以下简称万成公司）劳动争议一案，本院立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***,鸿源机电公司的委托诉讼代理人***、***，万成公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.请求确认鸿源机电公司违法解除劳动关系;2.请求裁定鸿源机电公司支付赔偿金109076元;3.请求裁定鸿源机电公司支付未签劳动合同工资差额54538元;4.请求裁定鸿源机电公司给付***未休年休假工资差额25074元；5.请求鸿源机电公司支付加班工资1500723元；6.返回押金1000元；7.本案诉讼费用由鸿源机电公司承担。事实与理由：***于2007年6月10日到长春水务(集团)有限公司全资子公司长春水务(集团)城市排水有限责任公司工作。2017年被派往鸿源机电公司处工作，累计工作年限已达11年。***工作期间没有休息日，每天工作24小时，工作一天休息一天，节假日也正常上班；鸿源机电公司违反法律规定，不予***缴纳社会保险。2018年9月，鸿源机电公司违法解除与***的劳动关系。鸿源机电公司违反法律规定，解除劳动关系，应给予赔偿。***依据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动调解仲裁法》等法律法规，向人民法院提起诉讼。 鸿源机电公司辩称，我公司认为被告的主体有问题，***是万成公司的员工并派遣到我公司，我们申请追加第三人。 一、鸿源机电公司与万成公司签订了劳务派遣协议，***是万成公司派遣到鸿源机电公司的劳务派遣员工，***与万成公司之间存在劳动关系。鸿源机电公司与万成公司于2017年和2018年分别签订了有效期为一年的《劳务派遣协议书》，***是万成公司派遣到鸿源机电公司的劳务派遣人员。鸿源机电公司每月将***工资打入万成公司账户，由万成公司向***发放工资，***在工作中违反鸿源机电公司相关制度，鸿源机电公司告知万成公司，由万成公司进行处理。万成公司对***行使了用人单位的管理职能，***对自己是劳务派遣用工也是明知的。因此可以认定万成公司和***之间存在劳动关系。鉴于万成公司和鸿源机电公司之间签订了《劳务派遣协议书》，双方是劳务派遣用人单位和用工单位之间的关系，从而排除万成公司和鸿源机电公司之间存在代发工资的关系。从而得出万成公司是基于用人单位的身份向***发放工资，万成公司和***之间存在劳动关系。鸿源机电公司与***之间不存在劳动关系。 二、万成公司作为劳务派遣单位，未与***签订劳动合同，既违反了劳动合同法等法律法规的规定，也违反了劳务派遣协议的约定，万成公司应承担用人单位的相应责任。《劳动合同法》第58条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”第六十条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”《劳务派遣暂行规定》第五条规定：“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限书面劳动合同。”第八条规定：“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容。”《劳务派遣协议书》第十六条第1项约定：“如乙方（万成公司）收到甲方（鸿源机电公司）根据约定支付的各项费用后，因乙方（万成公司）过失未履行相关义务，导致甲方（鸿源机电公司）和派遣员工合法权益受损，乙方（万成公司）应承担由此引起的全部责任。”根据上述法律规定和劳务派遣协议约定，万成公司作为劳务派遣单位，与劳务派遣工***签订劳动合同，并向***告知有关劳务派遣协议内容，让***知晓与鸿源机电公司的劳务派遣用工关系，是万成公司的法定义务。因万成公司未履行上述法定义务，应承担由此引起的全部责任，包括但不限于未签订劳动合同、违法解除劳动关系等用人单位应承担的法律责任。 三、***主张其在排水公司的工作年限连续计算11年，没有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条：“劳动者非因本人原因，从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，排水公司和鸿源机电公司是两个独立法人单位，***原在排水公司从事污泥运输工作，2017年9月，鸿源机电公司承包了供水企业的污泥运输工作，***又自愿通过劳务派遣方式到鸿源机电公司从事污泥运输工作，也就是说，***是因其本人原因从排水公司到万成公司，并由万成公司派遣到鸿源机电公司工作，因此，***在排水公司的工作年限不应合并计算到新单位。 四、***主张鸿源机电公司与其违法解除劳动关系，并要求支付赔偿金109076元，没有事实及法律依据。鸿源机电公司并不承认与***存在劳动关系，因此也从未与***解除劳动关系，***也没有证据证明鸿源机电公司与其解除劳动关系。***于2018年8月起自行离开鸿源机电公司，不来上班。因此，***主张鸿源机电公司与其违法解除劳动关系，并要求支付赔偿金109676元，没有事实及法律依据。 五、鸿源机电公司并非用人单位，***无权要求鸿源机电公司支付未签订劳动合同的双倍工资补差54538元。鸿源机电公司只是劳务派遣的用工单位，万成公司才是用人单位，有与劳动者即***签订劳动合同的义务，因此，***应向万成公司主张未签订劳动合同的双倍工资。此外，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定。鉴于***自2017年9月开始从事劳务派遣工作至2018年8月离职，***主张未签订劳动合同的双倍工资时间为十个月，而并非11个月。 六、***无权要求支付年休假工资差额25074元。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满一年不满十年的，年休假五天；已满十年不满20年的，年休假十天；已满20年的年休假15天”之规定，职工累计工作满一年以上方可享受年休假待遇，鉴于***在鸿源机电公司的劳务派遣工作时间只有11个月，因此无权享受年休假待遇，也无权要求支付年休假工资报酬。 七、***要求支付加班工资应提供证据证明存在加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，鉴于鸿源机电公司是将污泥运输工作承包给***，因此并未对***做考勤记录，***也未提供鸿源机电公司掌握其加班事实存在的证据。因此，***主张加班费应自行提供证据证明存在加班事实，否则，其主张的加班工资不应予以保护。为此提请人民法院依法判决鸿源机电公司不承担责任。 万成公司述称，1.我公司于2017年1月1日与鸿源机电公司签订劳务派遣协议书，2018年1月1日续签了劳务派遣协议，存在劳务派遣合作关系；2.***与我公司存在劳动关系，其是我公司派遣至鸿源机电公司处工作的派遣员工，劳动关系的起止时间是2017年9月1日至2018年8月1日；3.***离职原因系其违反了公司的规章制度，给公司造成了经济损失，用工单位将其作出处罚并退回到我公司，我公司已按照公司的人事流程，向其邮寄了通知函，通知***在接到通知函的五日内到公司办理相关的人事手续，但其至今未来。 本院经审理认定事实如下：***自2007年6月10日起至2017年8月期间在长春水务（集团）城市排水有限责任公司北郊污水厂工作。***于2017年9月18日入职鸿源机电公司工作，从事运输污泥岗位。鸿源机电公司收取***工作押金1000元，并向***发放了工作服装。***的工资由鸿源机电公司以银行转账方式转入万成公司的银行账户内，然后再由万成公司以银行转账方式转入***的银行借记卡（卡号：6222034200001812346）内。该卡账户历史明细清单显示，***实发工资数额为：2017年10月1576.92元，2017年11月5225元，2017年12月4955元，2018年1月5355元，2018年2月4955元，2018年3月5225元，2018年4月4955元，2018年5月4955元，2018年6月4955元，2018年7月4955元，2018年8月4955元。***在工作期间，鸿源机电公司、万成公司均未与***签订书面劳动合同,也未给***缴纳社会保险费和住房公积金。鸿源机电公司于2018年8月15日单方通知***不再来上班。 ***在鸿源机电公司工作期间因适用的非标准工时制，存在加班事实，具体为休息日加班93日，法定节假日加班11日，日常延长工作时间加班113.5日。鸿源机电公司未予安排补休，又未支付加班工资。 ***因发生劳动争议于2018年9月10日向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该仲裁委作出长南劳人仲不字[2018]第297号《不予受理通知书》。 另查明，在庭审中，***称其在鸿源机电公司工作前在长春水务集团成市排水有限责任公司工作，然后至2017年被派住鸿源机电公司工作，累计工作年限11年，但***并未举证证明上述事实。鸿源机电公司称其与***不存在劳动关系，是由万成公司派遣的员工，而万成公司称其向***发放工资就存在劳动关系。万成公司未与***就劳动关系的内容及派遣事宜发生过接触。 又查明，鸿源机电公司曾与万成公司签订了《劳务派遣协议书》，但未有派遣员工的名单。 本院认为，***与鸿源机电公司存在事实劳动关系，与万成公司不存在劳动关系，理由如下：在庭审时，鸿源机电公司称其与万成公司之间系劳务派遣关系，***系万成公司派遣的员工，鸿源机电公司与***不存在劳动关系；万成公司称其向***发放工资就存在劳动关系。事实上并非如此，由于万成公司未与***就劳动关系问题发生过接触，从而劳动关系不可能建立，况且鸿源机电公司、万成公司所提供的证据不足以证明***系派遣员工，尤其***所提供的证据并结合鸿源机电公司、万成公司所提供的证据，能够证明鸿源机电公司系用人与用工合为一体的单位，并非系劳务派遣用工单位。由此可见，***与鸿源机电公司形成了事实劳动关系。 关于***主张未签订劳动合同二倍工资问题。由于***与鸿源机电公司存在事实劳动关系，且双方并未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”及第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及鸿源机电公司与***间建立事实劳动关系的期间为2017年9月18日至2018年8月15日，因此鸿源机电公司应当支付***2017年10月18日起至2018年8月15日止期间二倍工资差额。核算方式应以***按月实发的工资计算，具体为：2017年10月1576.92元，2017年11月5225元，2017年12月4955元，2018年1月5355元，2018年2月4955元，2018年3月5225元，2018年4月4955元，2018年5月4955元，2018年6月4955元，2018年7月4955元，2018年8月4955元。因此未签订书面劳动合同二倍工资差额52066.92元（1576.92元+5225元+4955元+5355元+5225元+4955元+4955元+4955元+4955元+4955元+4955元）。 关于***主张违法解除劳动关系赔偿金问题。由于鸿源机电公司通知***不再上班即属于单方解除劳动关系，可是***并未主张维持劳动关系，应视为***同意解除劳动关系，由此鸿源机电公司无需举证证明单方解除劳动关系的合法性，故认定鸿源机电公司与***协商解除劳动关系。基于双方协商解除劳动关系，鸿源机电公司应向***支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”由于***未举证证明其在长春水务（集团）城市排水有限责任公司与鸿源机电公司连续工作的证据，由此承担举证不能的不利后果，故***主张的在鸿源机电公司的工作年限为11年不予支持。因为***在鸿源机电公司工作已满六个月以上不满一年，对此应按1个月的平均工资计算为4733.36元。综上，鸿源机电公司应当支付***经济补偿金4733.36元。 关于***主张的休息日加班、法定节假日加班、日常加班工资问题。鸿源机电公司对***主张的休息日、法定节假日及日常加班虽持有异议，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”据此鸿源机电公司应当举证证明名***不存在或已调休休息日、法定节假日及日常加班证据，但其未举证，对此应承担举证不能的不利后果，况且鸿源机电公司对***适用的非标准工时制，因此对***主张的休息日加班、法定节假日加班及日常加班日的事实予以确认。鉴于***主张在鸿源机电公司工作期间的加班事实，由此鸿源机电公司应当对***在其公司工作期间的加班事实的计算应承担举证责任，但其未举证，对此应承担举证不能的不利后果。故本院认定***在鸿源机电公司工作期间休息日加班时间为93日，法定节假日加班时间为11日，日常延长工作时间加班累计113.5日，且鸿源机电公司未予安排补休。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”据此，对***主张休息日、法定节假日及日常加班工资计算方式如下： 鸿源机电公司应支付***休息日加班工资（4733.36元÷21.75）×93日×2倍=40478.39元；2.鸿源机电公司应支付***法定节假日的加班工资为（4733.36元÷21.75）×11日×3倍=7181.65元；3.鸿源机电公司应支付***日常延长工作时间加班工资（4733.36元÷21.75）×113.5日×1.5倍=37050.78元。 关于***主张未休年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》带薪年休假时间规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的年休假15天。”由此体现职工累计工作满一年以上才能享受年休假待遇。而***在鸿源机电公司的工作时间只有11个月，不能享受带薪年休假待遇，因此***的该项主张不予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第五十八条、第五十九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下： 一、长春市鸿源机电设备安装有限公司于判决生效之日立即返还***工作押金1000元； 二、长春市鸿源机电设备安装有限公司于判决生效之日立即支付***经济补偿金4733.36元、未签劳动合同二倍工资差额52066.92元、休息日加班工资40478.39元、法定节假日加班工资7181.65元、日常延长工作时间加班工资37050.78元，以上共计141511.10元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由鸿源机电公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判员*** 二〇一九年六月十七日 书记员***