陕西宇阳石油科技工程有限公司、某某挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

西安市未央区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕0112民初37830号

原告：陶伟，男，1968年9月14日出生，汉族，住河南省中牟县，公民身份号码XXXXXXXXXX********。

委托诉讼代理人：段晓梅，陕西哲智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张岩，陕西哲智律师事务所律师。

被告：陕西宇阳石油科技工程有限公司。住所地：西安市经开区。统一社会信用代码91610000776992596N。

法定代表人：李彦东，董事长。

委托诉讼代理人：李艺，陕西再创律师事务所律师。

原告陶伟与被告陕西宇阳石油科技工程有限公司（以下简称陕西宇阳公司）合同纠纷一案，本院于2020年10月10日作出（2019）陕0112民初6580号民事判决书，被告不服，上诉至陕西省西安市中级人民法院。2021年8月13日，陕西省西安市中级人民法院作出（2021）陕01民终1837号民事裁定书，撤销本院作出的（2019）陕0112民初6580号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陶伟及其委托诉讼代理人段晓梅、张岩，被告法定代表人李彦东及其委托诉讼代理人李艺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陶伟向本院提出诉讼请求如下：1.被告支付材料费1540607.33元及利息（自2015年1月1日起，以1540607.33元为基数，按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日）；2.被告支付施工费3790808.45元及利息（自2015年1月1日起，以3790808.45元为基数，按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日）；3.被告承担本案诉讼费、鉴定费。事实及理由：2013年4月3日，原、被告双方因东仁沟项目签订《油田建设工程内部施工承包协议》，约定原告负责项目的招投标及施工，利润分配被告占3.3%，剩余为原告利润。2013年5月7日、2014年3月5日，原告以被告名义获取两个工程项目，合同总价6831131.89元，项目中标后如期开工，原告具体负责项目施工，施工期间原告垫付工程款合计1799065元。东仁沟项目通过验收后，业主将工程款全额支付给被告。2015年1月15日，原、被告均提供己方垫付资金部分，共计5921344元，但被告既不支付原告应得利润，也不支付原告垫付款项。经原告多次催要，被告仅于2019年2月4日支付5万元，剩余款项至今未付。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

被告陕西宇阳公司辩称，1.原、被告双方虽于2013年4月3日签订内容为挂靠的《油田建设工程内部施工承包协议》，但该协议的承包目标仅为长庆油田相关施工项目，与本案所涉的延长油田施工项目并无关联或隶属关系，故协议对延长油田的承包施工无任何约束力；2.挂靠系挂靠人借用被挂靠人资质，以被挂靠人名义承包合同，由挂靠人自筹资金、被挂靠人收取管理费，挂靠人自行管理、独立核算，自负盈亏。本案案涉延长油田两个项目，原、被告均投入人力、物力和资金，在暂不考虑原告投资有无票据支持、实际投资多少的情况下，原告自认己方投资179.9万元左右，被告投资4132297元，双方合计投资5921344元，在双方均认可对案涉项目存在共同投资的情况下，原告所谓的挂靠根本不可能成立，而且被告亦派出项目经理及技术管理人员全程参与工程建设和管理，故就案涉项目，原、被告形成合伙关系，而非原告所述的挂靠经营关系；3.被告承认原告在案涉项目中进行投资，但原告仅依据单方制作的现金明细表，即认定己方垫付材料款1540607.33元，未提供相应的支出凭证，被告不予认可。原告主张的施工费3790808.45元，是原一审鉴定机构在法院未对案涉合同性质进行定性的情况下，以鉴代审作出的错误结论，该鉴定意见根本未考虑被告就项目的投入，不应得到采信。被告认为，在双方对案涉项目工程总造价6676765.23元均无异议的前提下，要公平合理解决纠纷，应从工程总造价中先扣减双方各自的实际投资，剩余部分才能作为项目利润按各自投资比例进行分配，且被告已付原告的55万元应从应给付原告的款项中扣除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据相关证据，本院确认事实如下：2013年4月3日，原告陶伟（乙方）与被告陕西宇阳公司（甲方）签订《油田建设工程内部施工承包协议》，约定甲乙双方就油田建设中承包施工及与之有关的事务进行合作；合作规则为：甲方审查乙方的身份、资信、施工能力等其他必需资料，依据长庆油田分公司《油气田地面建设施工队伍准入及许可管理办法》，乙方须向甲方缴纳履约保证金10万元，乙方所有施工项目竣工验收后退还，无施工任务时于每年九月底前退还（不计息）;合作期间，甲方为乙方提供洽谈施工任务的前期资料并出具委托或公函，配合乙方编制投标文件、协调与建设单位的关系，承包工程款到账后，甲方扣收约定的承包利润等费用后，余款按规定及时足额划拨乙方;甲方将与建设单位签订了《施工合同》的项目交由乙方承包施工，乙方须向甲方上缴承包利润，其中管道、设备安装工程按工程总造价核定比例为3%，甲方并收取0.3%的社会保障费，所有施工成本均由乙方承担；协议并对双方其他权利义务明确约定。协议签订后，原告就长庆油田相关项目挂靠被告施工，双方已结算付款，并无纠纷。2013年5月7日及2014年3月5日，延长油田股份有限公司定边采油厂向被告发出《中标通知书》，确定被告为定边采油厂东仁沟联合站改扩建工程及二期改造工程的中标单位。工程项目现已完工并交付，经与甲方结算，延长油田两个项目的工程总价款6676765.23元，甲方已向被告支付。案涉延长油田两个项目，原、被告双方都有垫资，就工程款的结算，原、被告分别派人进行过多次对账，在原告及原告项目负责人罗某甲与被告项目负责人齐某某对账的谈话录音中，齐某某称“原告总共垫资支出140万多，其中被告只给了30万”，罗某甲称“就案涉项目当时总共收到原告转款140万多，其中原告为110万元，被告为30万元”，原告称“案涉项目材料分两块，一块是其把款给罗某甲由罗某甲垫资购买，另一块就是其自行垫资购买，包含支出给王某某定金10万元、金铁范的材料款、应急管道材料款、不锈钢材料款”，齐某某表示对原告所述垫资的部分要核实，并表示按原告所述，将原告所述的垫资金额再加进来，原告垫资为179万多，原告对此表示认可，并称“其投入账面上算179万9左右，剩下被告投入的是4132297元，就按这么算，所有的出干打净还有10%以上的利润。”齐某某也向原告列明各项垫资支出，并表示就案涉项目已投入支出412万元。双方因案涉项目的垫资及利润分配问题，无法达成一致意见，酿成本诉。

庭审中，原告称，其与被告自2011年开始合作长庆油田项目，双方签订有承包协议，由其挂靠被告，以被告的名义进行长庆油田项目施工，项目完工后被告扣除管理费及各项税费后，将工程款支付给其，双方不存在争议。2012年双方未签订承包协议。2013年，被告法定代表人李彦东找到其说延长油田项目需投标，让其施工，项目中标后双方又签订承包协议，仍按之前挂靠模式进行合作。其施工完毕后，被告以各种理由拒付工程款，期间双方进行过3次对账，并就各自的垫资各自制作了统计表，其核算的己方垫资金额为179万余元，被告核算的己方垫资金额为412万余元，但均未得到对方的认可，双方的对账过程，在双方的谈话录音中均有体现，且在2015年1月15日，双方就其在案涉项目中的垫资形成一份5页纸的明细单，该明细单是在被告办公室与齐某某等人详细核对项目材料，结果准备真实，与工作量相符合，其与被告项目负责人齐某某均核对无误后签字。在原审中，被告对其诉请的垫资费用不予认可，其最终以该明细单作为其垫资依据申请鉴定，被告法定代表人李彦东在鉴定过程中对以该明细单作为其垫资依据进行鉴定表示认可并签字确认，经鉴定其垫资金额为1590607.33元，扣减被告于2019年2月4日支付的5万元，剩余1540607.33元为其垫资费用。又因双方就案涉项目系挂靠关系，其在原审中同时鉴定了施工费，要求被告一并给付。

被告辩称，原告自2011年挂靠其就长庆油田项目施工，其收取项目管理费，工程款项已结算并支付给原告，不存在纠纷。因双方前期合作较为顺畅，案涉延长油田项目其中标后，原告要求来干，并承诺给其10%的利润，其表示同意，但原告干了2个月就没有资金遂向其借款，其于2013年9月10日给原告现金借款50万元，后期原告还是没有资金，其就开始投入资金，并安排齐某某作为其项目负责人前往项目负责，之后项目所需各种费用由其把资金给齐某某，齐某某再给原告负责人罗某乙，且项目的材料其负责采购。工程完工后，原告拿出单方核算的179万余元的垫资费用要求其付款，其不予认可并拒付，双方由此发生纠纷。双方合作过程中，就长庆油田项目，均是由原告出具付款委托，其按原告委托付款，工程验收、结算均是原告以其名义进行，对此有其提交的原告出具的付款委托及相关资料为凭据。就案涉延长油田项目，双方并未签订挂靠协议，项目前期由其投标，其支付投标保证金、工伤保险等费用，项目施工过程中除通过齐某某支付给原告负责人罗某甲的款项外，其还存在大量的材料款支出，原告在双方对账过程中对其存在出资的情况也是认可的，且项目最终的结算也是由其人员前往与甲方办理，对此有其提交的相关资料为凭据。故双方就案涉延长油田项目形成合伙法律关系，对原告在原审鉴定中依据的双方签字的5页的明细单，该明细单中的材料亦有其出资，经其核算，其就案涉延长油田项目合计出资金额为4109469元，对此有其制作的明细及相应的凭证为凭据。

原告对被告提交的支出明细中，部分费用认可，部分费用不认可，并称被告的支出均是从工程进度款中拨付，扣减后，剩余工程款被告均应向其支付。

以上事实，有《油田建设工程内部施工承包协议》、《中标通知书》、收条、付款凭证、当事人陈述等证据附卷佐证。

本院认为，本案争议焦点如下：1.案涉延长油田项目，原、被告双方成立挂靠法律关系还是合伙法律关系；2.原告就项目的垫资金额是多少，被告就案涉项目的垫资金额是多少，被告应支付给原告的剩余工程款金额。

就争议焦点1，本院认为，挂靠系挂靠人借用被挂靠人资质，以被挂靠人名义承包合同，由挂靠人自筹资金、被挂靠人收取管理费，挂靠人自行管理、独立核算，自负盈亏。原告主张就案涉项目与被告成立挂靠法律关系，对此承担举证责任。根据庭审查明的事实，就案涉项目，双方未签订明确的挂靠协议或合伙协议，原告提交的双方于2013年4月3日签订的承包协议，认为该协议即为双方就案涉项目的挂靠协议，从该协议内容来看，虽约定双方就油田建设进行合作，但未进行明确指定，且协议中明确约定依据长庆油田分公司发布的相关管理办法，由原告依照被告的授权承揽和完成施工。再结合案涉项目的实际履行情况，被告持有项目招投标付款相关凭证，派己方员工齐某某参与项目管理，提供案涉项目己方与甲方的结算凭证，且案涉项目的施工过程中，被告支付材料款、原告人员工资等均系自行支付，并无原告的付款委托，原、被告双方多次对账的录音中，原告亦认可被告就项目有投入，且原告在录音中明确表示，扣除双方垫资，还有10%利润双方可分配，从未提及扣除管理费后，要求被告支付剩余工程款的事实。综合上述证据，原告就案涉项目不符合挂靠的法律特征，至于原告所述被告付款是否系从已获取的工程款中拨付，不影响双方成立何种法律关系的认定。原、被告双方就案涉项目共同参与，共同管理，共同支出，成立合伙法律关系。

就争议焦点2，原告就案涉项目的垫资支出，被告对原告单方制作的统计明细不予认可，但双方的对账录音中，被告项目负责人齐某某反复多次认可原告垫资的140万余元，其中30万元系被告支出，已有110万余元系原告垫资支出，原告表示还有其向王某某支付的定金10万元、金铁范的材料款、应急管道材料款、不锈钢材料款，该部分款项中被告于庭审中认可原告向王某某支出的定金10万元，其余费用原告提出后被告项目负责人齐某某要求核对但未给出最终意见，结合原告提交的原、被告双方签字确认的5页纸的明细单，原审中原告以此作为己方垫资的依据并申请鉴定，被告法定代表人李彦东在鉴定过程中对此系原告垫资依据予以签字确认，鉴定意见结论原告垫资费用为1590607.33元，结合上述双方已对账情况，与被告已认可的费用金额相差不大。综合上述情况，本院对原告就案涉项目垫资1590607.33元予以采信，扣除原告自认的被告已付款5万元，被告应支付原告垫资材料费用1540607.33元。

被告就案涉工程的垫资金额，根据被告提交的明细及相应的付款凭证，结合原告的质证，被告支出的一二期项目招标费合计5万元，有相应的付款凭证，原告在双方对账录音中，对此费用明确表示知道是有的，该笔费用本院予以确认；被告提交的原告项目负责人罗某甲出具的收据金额合计924656元（2万元+15万元+10万元+654656元），原告对此不持异议，本院予以确认；被告提交的送礼花去的协调费2万元、汽车租赁费6.3万元、吊车费5200元，无相应付款凭据，原告亦不予认可，本院不予采信；被告提交的支付无缝钢管材料费5.84万元，无相应付款证，但原告认可使用被告该部分材料，并认可费用为2万元左右，本院酌情认定为2.5万元；被告提交的擦罐费8.5万元，原告认可有该笔费用，被告亦提交有6万元和2.5万元的付款凭证，本院予以确认；被告提交的支付污水设备费用58万元，原告认为金额过高，从被告提供的付款凭证，被告付款金额为55.1万元，本院予以确认；被告提交的隔氧装置费用4.2万元，有相应的付款凭证，原告对此无异议，本院予以确认；被告提交的水刀施工费用12.5万元，除发票外无相应付款凭证，但原告认可该项费用发生12万元，本院予以确认；被告提交的支付给王某某的材料费105万元中，相应的付款凭证为104.65万元，原告对此凭证花费认可，本院予以确认；被告提交的二期施工开支899023元，原告仅对其项目负责人罗某乙签字的报销单据认可，经核算，该部分费用金额为115676元，另其中3、4、5月的工人工资合计252843元，有相应的工资表及领款人签字，该两部分费用合计368519元，本院予以确认，其余花费或无凭证或无法证明与本案存在关联性，本院不予采信。综上，被告就案涉项目垫资金额为3212675元。

就案涉项目，扣除原、被告各自垫资金额，剩余工程款1873482.9元（6676765.23元-1590607.33元-3212675元）为项目利润。基于双方就案涉项目系合伙关系，原告出资占比为33.16%【1590607.33元÷（1590607.33元+3212675元）】,被告出资占比为66.84%【3212675元÷（1590607.33元+3212675元）】，被告应支付原告工程款为621247元（33.16%×1873482.9元）。被告辩称已支付原告的50万元，无相应付款凭证，本院不予采信。原告主张的利息损失，因双方就款项性质发生争议致未能给付，双方就款项的给付时间亦未有约定，造成争议双方均有过错，故利息请求本院不予支持。

综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告陕西宇阳石油科技工程有限公司于本判决生效后十日内向原告陶伟支付垫资材料费1540607.33元。

二、被告陕西宇阳石油科技工程有限公司于本判决生效后十日内向原告陶伟支付工程款621247元。

三、驳回原告陶伟的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费55104元，鉴定费31700元，合计86804元（原告已预交），由原告承担51698元，被告承担35106元，被告承担部分于上述付款时一并给付原告。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长　　曹英萍

审判员　　汶　辉

审判员　　张　彦

二〇二二年六月十四日

书记员　　薛艳梅

打印人：周惠荣校对人：薛艳梅送达时间：2022年月日

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