某某、湖北大江环保科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省**市中级人民法院 民事判决书 (2017)鄂02民终12号 上诉人暨被上诉人（一审原告）：**，男，1988年8月7日出生，汉族，住**市， 委托诉讼代理人：***，湖北尊而光律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：湖北大江环保科技股份有限公司（原名为**大江集团有限公司），住所地**市下陆区冶中路特6号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，均系湖北鸣伸律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：**大江建设有限公司，住所地**市新下陆大道277号。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人暨被上诉人**、湖北大江环保科技股份有限公司（以下简称大江环保公司）因与被上诉人**大江建设有限公司（以下简称大江建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市下陆区人民法院(2016)鄂0204民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，于2017年3月16日中止审理，于2018年12月20日恢复审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项，改判大江建设公司给付其工程款421000元及逾期付款利息38871元（因工程款结算过两次，第一次结算的工程款354000元的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年9月26日起计算至起诉之日即2016年7月8日；第二次结算的工程款67000元的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年12月13日起计算至起诉之日即2016年7月8日；2016年7月8日之后的利息，以欠付的总工程款421000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算至实际清偿之日止）；2、案件受理费由大江建设公司承担。事实和理由：1、一审判决对于利息起算时间的认定与事实不符，自2012年7月至20l4年8月，大江建设公司从发包人大江环保公司处承包了涉案工程项目，并分别签订书面的《建筑安装施工合同》，大江建设公司又将其中部分工程项目分包给了***实际施工，并签订书面的《工程项目内部承包责任协议书》，协议书中约定工期仍为《建筑安装施工合同》中约定的工期，***均按既定工期于2012年8月至2014年8月将工程相继交付大江环保公司验收合格并使用至今。2014年9月25日，***与大江建设公司、大江环保公司对2014年9月之前已经完工的工程进行三方结算，经核算，应向***支付工程款354000元。2014年12月10日，***与大江建设公司、大江环保公司对2014年9月至12月已经完工的工程进行三方结算，经核算，应向***支付工程款67000元，关于工程交付时间、结算时间，***在一审均提交了证据予以证明。因为工程款结算是分期进行的，利息理应分期计算；2、一审判决关于大江建设公司应承担的逾期付款利息的起算时间存在事实认定和法律适用错误，依据《最高人民法院关亍甲理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案所涉及的工程已经于2014年8月实际交付，由大江环保公司使用至今，其也与大江建设公司和大江环保公司在2014年9月、12月进行过结算，***没有按照工程交付时间主张利息，而是按照结算时间主张利息，属于对自己权利的处分，***选择按照结算时间计算利息同样也符合法律规定，一审判决以***提供的证据不足以证实涉案工程款的结算时间为由，认定应从***起诉之日即2016年7月13日计算逾期付款利息是错误的。 大江环保公司辩称，其不应在421000元范围内向***承担连带责任。 大江建设公司辩称，工程款利息计算的开始时间应以工程结算书签字的时间为准。 大江环保公司上诉请求：1、改判驳回**对其的诉讼请求或将案件发回重审；2案件受理费由大江建设公司和**承担。事实和理由：1、一审判决认定***为实际施工人缺乏事实依据，大江建设公司是在明知已经超领工程款的情况下，为了实现某种非法目的而与***签订虚假、非法的转包协议书，并以***的名义起诉，涉嫌虚假诉讼；2、一审判决书认定其仍欠大江建设公司工程款错误，从其向一审法院提供的借款单、记账凭证及进账单、工程款的确认书、工程结算书、复函这些证据可以证实，经与大江建设公司核实，截止2015年2月6日大江建设公司欠其工程款2449835.53元（及第园项目多付工程款1485160.18元+大冶有色自强服务有限责任公司多付工程款800000元+综合厂烟灰综合利用项目多付164675.35元），并明确告知大江建设公司将以421000元的工程款抵扣上述欠款，且抵扣后大江建设公司仍欠上诉人2028835.53元。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，因其已履行了法定的通知义务，为此，其应当享有抵销权，有权扣除421000元的工程款，一审判决认定其仍欠被大江建设公司工程款是错误的，一审判决在其已行使抵销权通知义务的情况下适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条显然不对，《中华人民共和国合同法》第九十九规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外，当事人主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限。因其与大江建设公司之间有确认债权债务的书面凭证，且其已经就行使抵销权扣除该421000元工程款用以偿还其他欠款对大江建设公司去函告知，履行了法定的通知义务，为此，其应当享有抵销权，有权扣除421000元的工程款，但是一审法院在未核实证据的情况下，听信被上诉人大江建设公司“债务数额不明确不同意抵扣”的口头辩解，擅自判断其欠付工程款421000元，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条进行判决实属不妥。 **辩称，1、从债务抵销的性质来讲，***作为实际施工人，虽不具备承接工程资质，但是涉案工程已经完工并通过验收，公司应当支付工程款，这是基于法律规定产生的法定债权，而本案中大江环保公司进行债务抵销的款项，第一笔是大江环保公司帮大江建设公司代付的职工养老保险金，这实际属于企业之间的借款行为，债务性质为借款。第二笔是债权转让款，债权来源于大江环保公司的全资子公司大冶有色自强服务有限责任公司对大江建设公司的工程款，该工程款是依据双方合同产生的，属于合同约定之债，经过大江环保公司受让后应属于一般债权。第三笔是大江建设公司因及第园项目从大江环保公司超领的款项，首先这个款项并非全是工程款，还有其他款项，其次及第园项目尚未完成最终结算，双方债权债务关系并未最终确定，属于尚未完成最终结算的不确定债权。以上债权均属于基于合同或约定而形成的，属于一般约定债权，即依照《中华人民共和合同法》第十九条第一款规定的“依据法律规定或者合同性质不得抵销”的情形；2、从债务抵销的效力来讲，本案大江环保公司主张抵销的421000元工程款不是单纯的与大江建设公司互付债权债务的关系，而是关系到实际施工人***在内的众多农民的切身利益，大江环保公司直到***第一次起诉才主张债务抵销，且大江建设公司称没有结算，根本不认可这种债务抵销，从根本上讲，大江环保公司的抵销行为完全背离了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条的立法精神和立法本意，严重损害了实际施工人的合法权益，该司法解释旨在突破合同相对性，保护实际施工人尤其是农民工的合法权益，但是大江环保公司随意抵销，甚至拿受让的债权和未完成结算的款项进行抵销的行为有违法律规定，大江环保公司的抵销行为并未生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持，当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后于向人民法院起诉的，人民法院不予支持，该抵销行为发生时，***已经向大江环保公司和大江建设公司主张工程款，大江环保公司主张抵销时，该项目款已经处于诉讼之中，且大江建设公司对***的债权予以认可，因此其认为该债务抵销行为并未生效。大江环保公司认为债务抵销行为在2015年时已经生效的观点不成立。债务抵销的前提就是双方互负债务，该债务必须是确定的，是经过核算、双方认可的。大江环保公司在2015年提出抵扣时向大江建设公司发出的函件包含了新基地项目和本案421000元的项目，大江建设公司虽然只对新基地项目提出异议，并主张鉴定，但这不能认为大江建设公司认可本案421000元的结算款项，另外本案的抵扣用的是其他工程超付的工程款，但其他工程在2015年并未完成最终结算，且大江环保公司对其他工程的结算也提起了另案诉讼，直到另案诉讼判决，大江建设公司确实需要向大江环保公司返还超领的工程款时，双方的债权债务才最终确定下来。因此大江环保公司主张与大江建设公司的债务抵销于2015年生效是不成立的。因此，该债务抵销行为对***无效，大江环保公司应在欠付工程款的范围内对***承担连带责任。 大江建设公司辩称，同意**的辩论意见。 ***向一审法院起诉请求：1、大江环保公司与大江建设公司向其支付工程款421000元及逾期付款利息（利息计算方式为：1、第一次结算的工程款354000元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年9月26日计算至2016年7月8日；2、第二次结算的工程款67000元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月13日计算至2016年7月8日；3、2016年7月8日之后的利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、案件诉讼费用由大江环保公司与大江建设公司负担。 一审法院认定事实：2012年至2014年间，发包人**大江集团有限公司（即大江环保公司前称）与承包人大江建设公司就综合厂建设项目中的每个单位工程分别签订了《建筑安装施工合同》。合同中均约定：1、承包方式为包工包料，工程据实结算；工程竣工验收后，一个月内办理结算手续，结算时，大江环保公司留取结算造价的3%作为质保金，其余部分一次性付清。保修期为一年。2、大江建设公司的施工负责人为***。大江建设公司将承包的上述工程中的综合厂铜挡墙南水池堆场工程、综合厂2号炉加料工艺改造工程、综合厂废水治理环保整治及试验室搬迁工程、冶炼加工厂电积铜一系屋面梁及屋面维修工程、电积锌钴渣库屋面防雨环保工程分包给***，双方并签订《工程项目内部承包责任协议书》，约定：1、承包方式为***承包，自备工程资金，工程独立核算；2、工程的预算工作、结算工作、工程开工、竣工验收手续、各项质保、技术质料，全部由***自行负责完成；3、***工程进度款、结算款必须进大江建设公司财务，各项手续必须符合大江建设公司财务要求，工程进度款、结算款支付，由大江建设公司按本协议规定比例提取管理费（管理费按工程结算总价8%收取）后，余款在十天内全部付给***。合同签订后，***依约按时完工，并交付使用。由于大江环保公司自行将涉案工程款全部抵扣大江建设公司差欠其公司欠款，大江建设公司亦未给付***涉案工程款，故而成讼。庭审中，***、大江建设公司、大江环保公司均认可涉案工程（分别为综合厂铜挡墙南水池堆场工程、综合厂2号炉加料工艺改造工程、综合厂废水治理环保整治及试验室搬迁工程、冶炼加工厂电积铜一系屋面梁及屋面维修工程、电积锌钴渣库屋面防雨环保工程）款总计为421000元。**大江集团有限公司于2015年11月20日更名为大江环保公司。 一审法院认为：1、大江建设公司与大江环保公司就综合厂建设项目中的每个单位工程分别签订了《建筑安装施工合同》后，大江建设公司将其中的综合厂铜挡墙南水池堆场工程、综合厂2号炉加料工艺改造工程、综合厂废水治理环保整治及试验室搬迁工程、冶炼加工厂电积铜一系屋面梁及屋面维修工程、电积锌钴渣库屋面防雨环保工程分包给不具备相应建筑施工资质的自然人***施工，有双方签订的《工程项目内部承包责任协议书》予以证实，故***应系涉案工程的实际施工人，而非大江建设公司的施工代表，故对大江环保公司提出***系大江建设公司施工代表的抗辩理由不予支持。2、关于大江环保公司提出涉案工程款应在大江建设公司差欠大江环保公司的债务中予以抵扣的抗辩理由，因大江建设公司认为双方债务数额未明确，不同意抵扣，大江环保公司对此可另行主张，故对大江环保公司的该项抗辩理由不予支持。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人***依照合同约定完成涉案工程建设后，发包人大江环保公司使用涉案工程至今。现发包人大江环保公司、转包人大江建设公司及实际施工人***均确认涉案工程款共计为421000元，且发包人大江环保公司、转包人大江建设公司均未支付该工程款，故转包人大江建设公司应向实际施工人***支付421000元工程款；发包人大江环保公司应在其欠付涉案工程款范围对实际施工人***承担责任。4、关于***主张按照中国人民银行同期同类贷款利率从工程款结算之日起计付逾期付款利息的诉讼请求，因***提供的证据不足以证实涉案工程款的结算时间，依法应从***起诉之日即2016年7月13日起计付逾期付款利息，故确认逾期付款利息以421000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2016年7月13日起计算至实际清偿之日止。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：1、大江建设公司给付***工程款421000元及逾期付款利息（利息计算方式为：以421000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2016年7月13日起计算至实际清偿之日止）；2、大江环保公司在其欠付421000元工程款的范围内向***承担责任；3、驳回***的其他诉讼请求；4、上述给付义务均于判决生效之日起五日内一次性付清。 本院经审理查明，一审判决认定事实基本属实。 另查明，***提交的涉案工程结算书上有发包人大江环保公司工作人员***、***等人的签字，其中合计354000元工程款结算书签字时间最早为2014年9月13日，最晚为2014年9月25日，另外合计67000元工程款结算书签字时间最早为2014年12月11日，最晚为2014年12月12日。 **市下陆区人民法院于2018年5月30日作出（2017）鄂0204民初245号民事判决书，判决大江建设公司于判决生效后五日内向大江环保公司返还2800341.65元。大江建设公司不服，上诉至本院，本院于2018年11月26日作出生效的(2018)鄂02民终1470号民事判决，维持一审判决。 还查明，***在二审审理过程中，于2019年4月8日因病死亡，其继承人除**书面申请参加诉讼外，其余继承人***、***、***、**均书面申请放弃参与本案的诉讼。 本院认为：在承包人大江建设公司与发包人大江环保公司就涉案工程项目签订《建筑安装施工合同》后，承包人大江建设公司又与***签订《工程项目内部承包责任协议书》，将涉案工程项目中的综合厂铜挡墙南水池堆场工程、综合厂2号炉加料工艺改造工程、综合厂废水治理环保整治及试验室搬迁工程、冶炼加工厂电积铜一系屋面梁及屋面维修工程、电积锌钴渣库屋面防雨环保工程分包给***施工，在大江环保公司向法院提供的证据不足以证明大江建设公司与***之间签订《工程项目内部承包责任协议书》系虚假协议的情形下，一审法院认定***系涉案工程的实际施工人并无不妥，大江环保公司提出的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事入主张抵销的，应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条件或者附期限。本院已生效的(2018)鄂02民终1470号民事判决书认定大江建设公司应向大江环保公司返还2800341.65元。该2800341.65元是由超领工程款1879146.45元、受让债权80万元、垫付养老保险金121195.2元三部分组成，在超领的工程款中有393986.27元涉及大江环保公司新基地项目，***参与了新基地部分项目的施工，而大江环保公司欠付大江建设公司的涉案421000元亦是工程款，393986.27元和421000元的标的均是货币形式，种类、品质属于均有***参与施工项目的工程款，且都已到期，不属于法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形，同时，从大江环保公司提供的分别于2015年1月23日、2015年2月6日向大江建设公司发出的《工程结算函》、《关于〈关于对**大江建设有限公司工程结算函的复函〉的复函》可以看出，大江环保公司当时已经明确向大江环保公司表达要求行使抵销权抵销双方互负的工程款债务的意思，故其中的393986.27元可以抵销。大江环保公司主张的其余超领工程款、受让债权、垫付养老保险金与涉案421000元不符合上述法律规定标的物种类、品质相同的条件，故不能予以相互抵销。大江环保公司在欠付的27013.73元（421000元-393986.27元）工程款范围内向**承担付款责任，大江环保公司提出的该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。从***提交的涉案工程结算书上发包人大江环保公司相关人员签字时间可以证明，***分别在2014年9月25日和2014年12月12日之前提交了涉案工程结算书。既然***作为涉案工程项目的实际施工人，主张从提交涉案工程结算书之日计算逾期支付工程款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，大江建设公司应在提交涉案工程结算书之日即2014年9月26日和2014年12月13日分别向***支付工程款，逾期未付，应支付逾期利息，一审判决认定***提供的证据不足以证实涉案工程款的结算时间不当，本院予以纠正。 综上所述，因在二审审理过程中，出现新的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、撤销**市下陆区人民法院(2016)鄂0204民初588号民事判决； 二、大江建设公司在本判决生效之日起五日内给付**工程款421000元及逾期付款利息（利息计算方式为：①以第一次结算的354000元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年9月26日起计算至实际清偿之日止；②、以第二次结算的67000元工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2014年12月13日起计算至实际清偿之日止）； 三、大江环保公司在其欠付的27013.73元工程款范围内向**承担责任； 四、驳回**的其他诉讼请求。 如果未按本判决书规定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8198元，由大江建设公司负担；二审案件受理费8198元，由大江建设公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年五月二十八日 书记员***