某某与陕西天翼建筑工程有限责任公司、张山建设工程分包合同纠纷再审审查民事裁定书

陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2023）陕民申5736号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 委托诉讼代理人：***，江西理远律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西天翼建筑工程有限责任公司，住所地陕西省安康市汉阴县城关镇城南新区鑫安花园。 法定代表人：***，系执行董事兼总经理。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，汉族，住陕西省安康市汉阴县。 共同委托诉讼代理人：***，陕西众致律师事务所律师。 共同委托诉讼代理人：***，陕西众致律师事务所实习律师。 再审申请人***与被申请人陕西天翼建筑工程有限责任公司（以下简称天翼公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院(2023)陕09民终127号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审请求：1、依法撤销石泉县人民法院(2022)陕0922民初735号民事判决书及安康市中级人民法院(2023)陕09民终127号民事判决书，并依法驳回被申请人的一审诉讼请求；2、中止本案的执行；3、本案一、二审的诉讼费由被申请人负担。事实与理由：一、石泉县人民法院判决据以认定工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，安康市中级人民法院对此予以维持，属于严重违反法定程序之情形；没有将当事人存在争议的《鉴定意见书》所依据的鉴定材料进行质证便将其移送鉴定机构，属违法剥夺当事人辩论权利的情形，不符合民事诉讼辩论原则；鉴定依据不充分致原审判决基本事实不清，应予撤销。二、申请人在二审后发现的新证据，该证据来源于建设单位。新证据石泉县城乡开发有限公司2018年10月19日出具的《建设单位工程通知单（附图纸）》，该证据完全可以证实申请人根据石泉大酒店《建设单位工程通知单（附图纸）》变更内容第三项（最终工程量（砌体、混泥土等）以装修图纸计算）施工。申请人***依据《建设单位工程通知单（附图纸）》施工，证明双方已经变更合同施工范围及结算方式，以《建设单位工程通知单（附图纸）》确定实际工程量。一、二审判决以无效合同为依据确定工程量属于认定事实错误。三、一、二审均认定申请人***与被申请人***签订的合同无效，《二次结构施工劳务分包合同》明确案涉项目施工范围，《鉴定意见书》争议部分完成工程量属于合同约定施工范围。故不支持申请人实际施工工程量是对法律理解错误。四、***不具备原告主体资格。***是代理天翼公司签署合同，***不是合同当事人，***履行的是职务行为，其与本案无利害关系，***以原告身份提起讼诉主体不适格。 被申请人***、天翼公司发表答辩意见，一、原审《鉴定意见书》所依据的鉴定材料已经依法质证，并无违反法定程序之情形，鉴定依据充分，原审判决事实清楚。二、二审判决以案涉合同为依据确定被答辩人实际完成的建筑面积，认定事实清楚。被答辩人提交《建设单位工程通知单》，但该通知单与本案无关，并非案涉合同相对方向被答辩人出具，变更内容不影响答辩人与被答辩人签订《二次结构施工劳务分包合同》的效力。三、一、二审判决以本案实际情况、结合司法鉴定意见书认定被答辩人应得工程款1294506.81元，应返还答辩人247877.19元，具有事实依据和法律依据，公平公正且适用法律正确，应予维持。四、答辩人***在分包合同中以自己名义签字，与本案具有直接利害关系，具备原告主体资格。 申请人***在再审审查期间提交一份新证据：建设单位工程通知单，证明目的：发包人变更图纸，申请人是根据石泉大酒店装修图纸计算施工的，应该依照二次砌体结构图进行鉴定，鉴定不符合事实。 被申请人发表质证意见：真实性不予认可，该图纸非申请人与被申请人之间所作工程的图纸，与本案无关。故申请人无权依照该所谓新证据向被申请人主张款项。 本院认证意见：从该份证据内容看系建设单位石泉县城乡开发有限公司向天翼公司出具，但并未有天翼公司签收或盖章确认，石泉县城乡开发有限公司亦未证明该份证据真实性，故对真实性不予认定，证明目的不予认定。 本院认为，关于申请人主张鉴定程序违法的问题。经审查，一审于2022年4月20日、5月12日分别两次组织质证，已充分给予申请人诉讼权利，并且根据本案一审卷中的质证记录中显示，申请人一审代理律师***已对鉴定所依据的证据真实性进行了回应，无违反法定程序情形，申请人亦对《鉴定意见书》提出书面异议，故对其主张不予支持。 关于申请人主张双方已变更合同施工范围及结算方式，一、二审以无效合同为依据确定工程量属于事实认定错误。经审查，申请人***无建筑企业施工资质，故其与***签订的《二次结构施工劳务分包合同》系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中***与***签订的合同虽为无效合同，但案涉工程项目已经竣工验收合格，双方可参照合同约定结算工程价款，一、二审参照合同中价款计价方式及付款办法确定案涉工程量和工程款并未偏离订立合同时的初衷，原审认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月十一日 法官助理*** 书记员***