陕西志诚建筑工程有限公司与陕西中豪建筑装饰工程有限公司,陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）陕04民终2218号

上诉人陕西志诚建筑工程有限公司（以下简称：志诚公司）因与被上诉人陕西中豪建筑装饰工程有限公司（以下简称：中豪公司）、原审被告陕西兴汉光源科技有限公司（以下简称：兴汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2019）陕0404民初2166号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

志诚公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院剥夺上诉人申请鉴定的权利，程序严重违法；二、上诉人与被上诉人并未就其完成的部分防水工程量进行结算，被上诉人主张工程款1152038元没有依据，其诉请工程款472038元不能成立；三、被上诉人并未出示证据证明其所施工的部分防水工程质量验收合格，被上诉人主张支付工程款的条件不能成立，其诉请不能成立；四、被上诉人仅进行了部分防水工程的施工，合同义务尚未完成，未达到合同约定的支付工程款条件，被上诉人并未请求解除《防水施工合同》，支付工程款的条件未成就，其诉请不能成立。

被上诉人中豪公司答辩称：上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。 被上诉人兴汉公司答辩称：工程停工是志诚公司的单方违约行为，不存在所谓兴汉公司资金原因；志诚公司施工的防水工程质量不达标，出现漏水、渗水现象；本案防水施工合同系志诚公司与中豪公司签订，答辩人不是合同相对方，亦不拖欠志诚公司工程款，故没有向中豪公司付款的义务，本案与答辩人兴汉公司无关。

中豪公司向一审院的起诉请求：1、请求依法判令被告志诚公司支付原告工程款472038元；另按照中国人民银行同期贷款利率，承担自2016年1月27日起至2019年3月26日止期间的利息89687.22元（本息合计：561725.22元）；2019年3月26日之后利息继续承担至付清日止。2、请求依法判令被告兴汉公司在其支付被告志诚公司的款项范围内，对上述原告所诉工程款及利息承担连带支付责任。3、本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：志诚公司承包兴汉公司开发的西咸新区秦汉新城光伏二路新厂房建筑工程后，将该工程的防水施工项目转包给中豪公司，2013年12月16日，志诚公司与中豪公司签订《防水施工合同》，约定承包方式为包工包料，工程造价为每平方米31元，按实际发生量结算。中豪公司在施工期间，志诚公司分次支付给中豪公司工程款680000元。2016年1月26日，志诚公司项目经理张某某给中豪公司出具防水工程结算单，认定涉案防水工程总造价为1152038元。现志诚公司尚欠中豪公司472038元工程款未付。另查，咸阳市中级人民法院（2018）陕04民终1574号民事判决书中认定，张某某作为项目经理对……的结算明显属于职务行为，应当视为志诚公司的行为。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。中豪公司依据《防水施工合同》进行施工，并得到志诚公司项目经理张某某的验收结算，志诚公司应当对张某某的结算行为承担法律责任。民事主体依法享有债权。现中豪公司要求志诚公司给付工程欠款的请求，证据充分，应予支持。审理中，志诚公司认为中豪公司施工的防水工程尚未结算的抗辩理由，证据不足，不予支持。中豪公司要求兴汉公司承担连带责任的请求，但未提供相关证据佐证，不予支持。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、陕西志诚建筑工程有限公司给付陕西中豪建筑装饰工程有限公司工程款472038元。上述给付义务，限本判决生效后10日内履行完毕。逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回陕西中豪建筑装饰工程有限公司对陕西兴汉光源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4709元，由陕西志诚建筑工程有限公司负担。 二审期间，志诚公司提交的证据：西安市公安局新城分局的立案告知书一份，证明中豪公司起诉依据的结算单是中豪公司与张某某恶意串通、伪造所为，张某某因职务侵占罪已被公安机关立案侦查，因此，中豪公司用于起诉的结算单的真实性上诉人不认可。 被上诉人中豪公司质证认为，此证据与本案无关联性，不能作为证据使用，且张某某的案子检察机关并未处理，证明目的不认可。 被上诉人兴汉公司质证认为，证据真实性认可，证明目的不认可，是否欠付工程款和张某某是否构成犯罪均与兴汉公司无关。

本院经审查认为，对上诉人二审提交立案告知书的真实性予以认定，但对其证明目的因与本案无关联性，不予认定。

二审经查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点为上诉人志诚公司是否应向被上诉人中豪公司支付工程款。依据最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。上诉人志诚公司承认其兴汉光源项目部经理是张某某，而张某某作为其项目部经理对外结算行为代表上诉人的行为，此节事实已经本院（2018）陕04民终1574号生效判决所确认。本案被上诉人中豪公司依据《防水施工合同》进行施工，对已完工程部分得到志诚公司项目经理张某某的验收结算，志诚公司应当对张某某的结算行为承担责任。志诚公司上诉虽认为被上诉人中豪公司所承包的防水工程尚未完成，未达到合同约定支付工程款的条件，被上诉人主张支付工程款的诉请不能成立，但一、二审中上诉人针对其此主张并未提供任何合法有效证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人应对其主张被上诉人尚有未完工程部分的工程量以及结算单记载工程量不实等事实承担举证责任，因未提供相关充分证据，故其此上诉理由，本院不予采信。关于上诉人提出一审法院剥夺其申请鉴定的权利，程序违法一节，根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，而本案上诉人一审庭审辩论时才提出对2016年1月26日结算单进行鉴定，且一审法院告知庭审结束后2日内提交相关申请，但上诉人并未提出书面申请，故一审法院并未剥夺其的申请鉴定的权利，不存在程序违法之处。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8380元，由上诉人陕西志诚建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。

审判长　　席晓颖 审判员　　陈美丽 审判员　　韩　瑶

书记员　　刘　丹