江苏苏港工程有限公司、呼伦贝尔市职业技术学院等民事一审民事判决书

内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院 民事判决书 （2022）内0724民初1417号 原告：江苏苏港工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇华中路105号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京大铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大铭律师事务所律师。 被告：呼伦贝尔市职业技术学院，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市新城区规划三街。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：***，北京龙战律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京龙战律师事务所律师。 第三人：***，男，1961年6月16日出生，汉族，无职业，现服刑于扎兰屯市监狱。 原告江苏苏港工程有限公司（以下简称苏港公司）与被告呼伦贝尔市职业技术学院（以下简称职业学院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月5日立案后，依法适用简易，公开开庭进行了审理。因当事人争议较大，本案转为普通程序，于2022年9月16日、2022年12月5日公开开庭进行了审理。原告苏港公司的委托诉讼代理人***、***，被告职业学院 的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告给付原告工程款19，486,191元及利息（以所欠工程款19,486,191元为基数，自2013年1月1日起按同期同类借款利率或者同期贷款市场报价利率计算至欠款结清之日止）;2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2011年6月2日中标被告三期三标段艺术综合楼工程项目，中标价为22,720,980元。原告于2011年6月9日与被告签订了《建设工程施工合同》（以下简称合同），合同第三部分、专用条款、第六条、合同价款与支付，按土地置换协议执行。但被告没有履行给付原告“土地置换”的义务，也未给付原告工程款。由于被告的违约行为，给原告带来诸多涉诉案件。该案件工程已于2012年年底完工，并交付被告使用，原告已实际履行了双方合同中的全部义务。（2020）内0724民初1298号案件中，原、被告被案外人起诉，该案在审理期间，被告申请委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，鉴定金额为19,486,191元。另查明，被告与原告签订合同以前，被告的原民族艺校校长***就已经于2009年1月以前把原艺校的土地与资产转让过户到了***名下，并由其实际占有与受益。据此，原、被告在签订合同时，合同约定的按土地置换协议执行的土地资产已不复存在，合同付款置换条件无法实现。既然被告不能把土地资产过户到原告名下，那么被告就应该给付原告确认的工程款19,486,191元。原告认为，被告有依法收回***违法所得，挽回国有资产流失的权利和义务，而不应该隐瞒事实真相，把已不复存在的土地资产作为 原、被告签订合同的要件，以合法手段掩盖其非法目的，其行为显然是欺诈行为，其责任与后果依法应该由被告承担。依据《中华人民共和国民法典》第七百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第二十六条的规定，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告职业学院辩称，原告苏港公司违法借用公章，以及将建设工程施工资质借用给不具备施工资质的自然人***，原告的行为经鄂温克旗法院（2020）内0724民初12989号民事判决认定为违法挂靠行为，原告的违法行为造成国有资产流失，被告正在收集证据，同时保留追究原告相关法律责任，包括刑事责任的权利。本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告的诉讼请求为支付涉案的工程款。根据上述（2020）内0724民初1298号民事判决书内容，原告承认涉案工程与原告无关，原告并未参与工程施工，苏港公司与职业学院及***没有任何资金往来。既然本案是建设工程施工合同而原告要求被告支付工程款，事实上原告并未参与工程建设，也未对涉案工程支付任何费用，包括工程建设以及相关物料、人员费用的支付。原告索要工程款于法无据，亦不符合基本逻辑，因为原告没有付款，所以不能给付原告工程款。涉案工程的施工合同签订于2011年，工程完成于2012年，根据民事诉讼法及相关规定，原告的诉请已经超过诉讼时效。综上，请求法院依法判决。 第三人***未提交陈述意见。 原、被告围绕诉讼请求及抗辩主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 对原告提交的证据，本院认定如下： 一、《建设工程施工合同》1份，以证实该合同合法有效，双方主体是原、被告，双方存在工程施工合同关系，***系本施工合同中的原告代理人。经质证，被告认可该合同具有合法性和真实性，但认为与本案不具有关联性。本院经审查认为，因原、被告均对合同的真实性及合法性均无异议，故本院予以确认。 二、鉴定报告1份，以证实涉案工程鉴定工程款为19,486,191元，被告应付给原告工程款19,486,191元，该报告是被告申请的鉴定结论。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为不具备关联性。本院经审查认为，因被告对该鉴定报告的真实性无异议，故本院对该鉴定报告的真实性予以确认；因被告已经实际履行了以房产抵顶工程款义务，故本院对原告的证明目的不予采信。 三、（2020）内0724民初1298号民事判决书、民事反诉状及裁定书、（2022）内07民终792号民事判决书、房地产评估报告各1份、置换协议4份，以证实涉案工程已经投入使用，被告没有向原告支付工程款，***是原告承建被告涉案工程的代理人，有明确的代理事项及时间节点，从两审法院判决认定事实证明***以原告代理人身份承建了涉案工程，时间节点是2011年6月，能确认原告与***的关系为内部关系，原施工合同中有按照安置协议给付工程款的内容，2011年6月的安置协议与涉案工程有关系，其他三份安置协议与涉案工程及原告没有关系，因为其他三份协议在2008年就已经过户给了***。经质证，被告对该组证据的真实性无异议，但认为依据（2020）内0724民初1298号民事判决书内容，苏港公司陈述发包人职业学院与苏港公司订立的建设工程施工合同没有实际履行，涉案工程与苏港公司无关，苏港公司未实际履行合同，没有工程资料，未参与施工，苏港公司与***没有经济往来，原、被告签订建设工程施工合同是2011 年6月9日，而2010年8月6日，***领取了苏港公司的项目部印章。本院经审查认为，因被告对该组证据的真实性无异议，故本院对该组证据的真实性予以确认；因***挂靠了苏港公司，实际施工涉案工程的事实存在，故本院对原告的证明目的不予采信。 四、（2016）内07刑初26号刑事判决书1份，以证实2011年6月10日，被告与***签订的土地置换协议，在2014年第七次会议纪要认为置换协议条款落实不到位，需要重新签订置换协议，后被告诉讼中陈述置换协议是无效协议，所以三方共同认可置换协议是无效的。经质证，被告对该证据真实性认可，但不具备关联性，不认可原告的证明目的。本院经审查认为，因被告对该证据的真实性无异议；因置换协议约定的房产已由***过户，***实际施工涉案工程的事实存在，故本院对该证据的真实性予以确认；对原告证明目的不予采信。 被告向本院提交了（2020）内0724民初1298号民事判决书、（2022）内07民终792号民事判决书各1份，以证实***违法挂靠苏港公司的资质，涉案工程与苏港公司无关，苏港公司因其违法行为没有实际履行合同，苏港公司与职业学院没有资金往来，也未参与工程施工的事实。经质证，原告对该组判决书的真实性、合法性、关联性认可，但认为二审法院认定了***履行施工合同义务是职务行为，是***以苏港公司名义发生的民事行为，虽然苏港公司陈述没有实际履行具体施工行为，但二审法院确认***施工行为是履行苏港公司的职务行为，所以被告的证明目的不成立。本院经审查认为，因原告对该组证据的真实性及关联性无异议，故本院予以确认。 第三人***未向本院提交证据，对原、被告提交的证据及 本院依职权调取的证据未质证。 本院依职权调取了（2020）内0724民初1298号民事案件的正卷，庭审中出示卷宗，以证实原、被告之间产生纠纷的事实。经质证，原、被告对该卷宗的真实性无异议，故本院对该卷宗予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月2日，原告苏港公司中标被告职业学院二期三标段工程，中标价为22,720,980元，总建筑面积10393.48㎡。2011年6月9日，被告职业学院作为发包人，苏港公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，双方约定工程名称为呼伦贝尔职业技术学院艺术系综合楼，工程地点中心城新区规划三街，工程内容为建筑安装及配套工程；工程立项批准文号为呼发改社字﹝2009﹞834号，资金来源自筹，竣工日期2011年10月31日，合同价款22,720,980元，合同价款与支付约定按置换协议执行，合同价款及调整，本合同价款采用单价合同方式确定；根据施工图、设计变更、经济签证计算工程量；工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，按置换协议折扣等内容，合同落款发包人处由被告职业学院盖章，承包人处由原告苏港公司盖章，委托代理人由第三人***签名。***挂靠苏港公司的资质，完成了涉案工程，但该工程至今未办理竣工验收，2011年12月26日，涉案工程已交付被告职业学院投入使用。 另查明，2020年9月1日，案外人***作为原告将***、苏港公司、职业学院作为被告，起诉至本院，要求 1.***、苏港公司给付人工工资5,350,000元，并支付利息（以5,350,000元为本金，按年利率6%，自2015年6月6日至欠款及利息结清之日止）；2.职业学院在未付工程款范围内承担连带责任；本院经审理作出了（2020）内0724民初1298号民事判决，判决***给付***劳务费5,350,000元及利息，江苏苏港工程有限公司对以上款项承担连带给付责任，驳回***的其他诉讼请求。苏港公司不服提起上诉，经呼伦贝尔市中级人民法院审理维持原判。一审民事判决书查明内容为，2011年6月15日，原告苏港公司下发《施工单位项目部成立批准书》，批准成立江苏苏港工程有限公司第二项目部，负责建设呼伦贝尔市海拉尔区新区职业技术学院二期建设项目艺术系教学综合楼等内容。***将呼伦贝尔职业技术学院艺术系综合楼土建工程、部分装修工程分包给案外人***施工，由***提供钢筋、商混、水暖等物料，***系实际施工人。***于2015年6月6日为出具欠条，确认欠***工程款及工资合计535万元，欠款人由***签名，加盖江苏苏港工程有限公司呼伦贝尔分公司第二项目部印章。***至今未向***给付工程款。经职业学院申请，本院委托内蒙古恒瑞工程项目管理咨询有限公司对职业学院二期工程三标段（艺术部教学综合楼）的全部施工项目（土建、装修、采暖、电气、给排水、弱电等）进行造价评估鉴定，该公司出具《工程造价鉴定报告》，鉴定意见为职业学院二期工程三标段（艺术部教学综合楼）鉴定金额为19,486,191元。2008年6月7日，呼伦贝尔市民族艺术学校作为甲方，***作为乙方，签订《协议》，约定乙方负责开发广场的地下，建成学生食堂，供学生用餐和学校召开重大集会之用。甲方用学校现有的食堂面积为518㎡换取1000㎡的新食堂，新食堂分为地上和地下，地上为240㎡，与地下为760㎡相连等内容。合同落款由被告***签名，呼伦贝尔市民族艺术学校加盖公章，并由***签名。2008年8月27日，双方又签订《置换协议书》，约定甲方（呼伦贝尔市民族艺术学校）的演出厅及学生宿舍共1760㎡，甲方已拿出一层550㎡与乙方（***）置换食堂；甲方现将剩余的1210㎡与乙方置换，乙方在新区给甲方建同等面积的演出厅及学生宿舍等内容。2008年10月15日，双方又签订《置换协议书》，约定学校用位于西大街25号的楼房土地产业（包括办公楼、教学楼、学生宿舍楼、琴房楼、演出厅、学生食堂等），与乙方（***）置换位于新区体育馆西侧的面积总和18500㎡的建筑等产业进行置换；由乙方负责在新区为艺校建筑面积总和为18500㎡的教学办公综合楼、学生宿舍楼、音乐厅及附属设施，并负责校园内的硬化、绿化等工程。新区建筑工程的所有资金由乙方负责承担，市政府、市教育局和学校不做任何投资。置换过程中产生的一切费用由乙方承担，新区建筑工程的设计由乙方负责等内容。2011年6月10日，职业学院（甲方）与呼伦贝尔房信房地产开发有限责任公司第三项目部（乙方）签订《呼伦贝尔职业技术学院艺术系工程建设与土地置换协议》，内容为，根据2011年4月28日呼伦贝尔市人民政府《研究呼伦贝尔职业技术学院二期工程与市歌舞团相关问题》专题会议纪要精神，同意将原民 族艺校资产进行置换，置换资金用于呼伦贝尔职业技术学院艺术系建设，置换底价不得低于资产评估项目核准价格，土地出让金由购买方全额补交，并同意将原民族艺校原有工程欠款在资产置换总额中抵顶，以现金形式支付给债权人。工程施工建设项目，呼伦贝尔职业技术学院艺术系教学综合楼，建筑面积10055.72平方米；置换方式、原则，乙方投资承建呼伦贝尔职业技术学院艺术系教学综合楼，工程投资2734万元（包含部分室内装修费），工程结算价款以市政府重点工程投资评审中心审定决算为准，多退少补。乙方须承担呼伦贝尔市民族艺术学校原基建欠款1234万元。乙方在合同签署生效后至2011年12月31日前还完欠款；甲方置换给乙方的土地使用权用途变更为商住用地后，乙方在2012年12月31日前缴纳开发建设应承担的土地出让金；乙方建设工程应于2011年10月31日前完工。甲方于2012年12月31日前将呼伦贝尔市民族艺术学校地上资产交付乙方等内容。合同落款甲方处由被告职业学院加盖公章，代表处由金星签名，乙方处由呼伦贝尔房信房地产开发有限责任公司第三项目部盖章，代表处由***签名。 再查明，海拉尔区人民法院（2017）内0702刑初143号刑事判决书认定，***在担任艺校校长期间，在明知艺校的人、财、物、房屋及现使用土地等国有资产划归教育局管理的情况下，仍然于2008年6月7日、2008年8月27日、2008年10月15日私自与被告***签订了置换协议及买卖房屋合约，为帮助***办理过户，***授权办公室主任***为***开具介绍信、并指 使有关人员在买卖房产合约、房产开发部门房屋建筑面积发证审批表、房照发放产权审批表等过户所需文件上盖章。***利用艺校提供的相关手续自2008年至2009年1月期间将属于艺校的综合楼、宿舍楼、教学楼、办公楼等房产先后过户到自己名下。2009年，***未取得规划手续的情况下擅自在原艺校院内开发建设地下车库，建筑面积达5100平方米，经过鉴定，此地块的土地总价为463.67万元，至今***未缴纳该地块的土地出让金。关于***滥用职权罪的指控，根据现有证据证实，2007年市政府第四次常委会会议已经明确艺校等单位国有资产由原主管局整建制划归市教育局管理，2008年8月28日的呼伦贝尔市人民政府145号文件对此予以明确。***在明知其对艺校资产无权处置的情况下，没有经过艺校党委会的研究决定，也没有按照规定进行上报审批，而是擅自与不具备开发资质的个人***签订置换协议，并为***办理过户提供便利，致使***将属于艺校的资产过户到自己名下，***违规在艺校地下开发商用性质地下车库，被认定为违法建设项目，***的行为应构成滥用职权罪。判决***犯受贿罪、滥用职权罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金20万元。经鄂温克族自治旗人民检察院委托，黑龙江省鑫龙泰房地产估价咨询有限责任公司对呼伦贝尔市民族艺术学校原房产（办公楼、教学楼、综合楼、演艺厅、男宿舍楼）进行房地产市场价格评估，该公司出具黑鑫估(2017)第17128号房地产估价结果报告，估价结果为经过评定估算，最终确定估价对象在估价时点的客观 合理总价值为62,758,201元。呼伦贝尔市民族艺术学校的综合楼、宿舍楼、教学楼、办公楼、演艺厅、男宿舍楼等房产过户到***下后，***用上述房产抵押借款，已被海拉尔区法院查封，进入执行程序。 又查明，2009年，原呼伦贝尔市民族艺术学校并入职业学院。 本院认为，虽被告职业学院与原告苏港公司双方于2011年6月9日签订的《建设工程施工合同》，在合同价款与支付部分明确约定了按置换协议执行的内容，但对案涉工程第三人***挂靠在被告苏港公司进行实际施工，在该工程施工过程中被告苏港公司从未投入人工、材料、机械等各种工程款项，均由第三人***实际施工，故第三人***对涉案工程的工程款具有结算的主体资格；现第三人已经将被告所有的办公楼、教学楼、综合楼、演艺厅、男宿舍楼均已过户到其名下，并已由第三人抵押贷款，已由第三人占有、使用并受益，该事实苏港公司也应当明知。在（2020）内0724民初1298号民事案件中经黑龙江省鑫龙泰房地产估价咨询有限责任公司对上述房产评估，价值62,758,201元，超过涉案建设工程造价19,486,191元的价值，且原告将施工资质借用给第三人***，原告未实际履行《建设工程施工合同》内容，其主张欠付工程款无事实和法律依据；即原告未向本院提供充分证据证明其诉讼请求成立，故本院对原告的诉讼请求不予支持。被告提出的原告的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩主张，因涉案工程尚未竣工验收，故本院对被告的该项抗辩主张不予支持。第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭， 视为放弃对原告诉讼请求的抗辩和对证据质证的权利，并承担由此带来的不利后果，本院依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、第一百五十五条之规定，判决如下： 驳回原告江苏苏港工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费138,178元，由原告江苏苏港工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。 审判长*** 审判员*** 人民陪审员*** 二〇二二年十二月二十六日 书记员*** 附：本判决所依据的相关法律 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。 二、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其委托诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序、全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法定许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百五十五条判决书应当写明判决结果和作出裁判的 理由。判决书的内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判员、书记员署名、加盖人民法院印章。