某某与某某及原审被告陕西天竺建筑安装有限公、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕10民终304号

上诉人（原审被告）：**，男，1976年12月20日生，汉族，。

被上诉人（原审原告）：**，男，1984年4月14日生，汉族，农民。

委托代理人：校乐，商南县城关镇法律服务所法律工作者。

原审被告：陕西天竺建筑安装有限公司。住所地：陕西省山阳县城关镇南大街95号三楼。

法定代表人：周健康，该公司负责人。

原审被告：***，男，1981年5月1日生，汉族。

上诉人**因与被上诉人**及原审被告陕西天竺建筑安装有限公司（以下简称天竺建司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商南县人民法院（2017）陕1023民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求:请求依法撤销商南县人民法院（2017）陕1023民初32号民事判决书，依法发回重审或者改判上诉人不承担赔偿。事实和理由：1、原审法院程序违法，判决结果错误。**受伤是事实，其伤残程度是本案的关键，原审法院通知上诉人应诉时没有送达司法鉴定书，**做鉴定时没有通知上诉人，上诉人也不知情，没有参加选择鉴定机构；本案起诉是2017年2月21日，《人体损伤致残程度分级》鉴定标准已在2017年1月1日实施，**的伤情应适用新的标准，按照新标准**的伤情最多达到十级，还有可能不构成伤残等级，原审采纳已经废除的标准作出的鉴定来判决显然不妥；上诉人在原审开庭时书面申请重新鉴定，原审法院没有依法重新鉴定，是对上诉人权利的剥夺。2、**系农村户口，属于农民，其伤残赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算，原审参照城镇居民判决缺乏事实和法律依据，依法应该改判。

**辩称，1、答辩人认为一审判决符合法律规定。2、对于上诉人提出的鉴定问题，需要说明这是答辩人第二次起诉，鉴定是第一次起诉时通过人民法院委托的司法鉴定中心鉴定的，鉴定是2016年做的，适用当时的标准没有问题。3、答辩人在商南县城关街道办事处城关派出所辖区范围内生活，应当按照城镇标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。故被上诉人认为一审程序合法，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。

天竺建司经本院传票传唤未到庭。

***经本院传票传唤未到庭。

**向一审法院起诉请求：要求三被告连带赔偿医疗费3329.98元、误工费13900元、护理费1900元、住院伙食补助费570元、营养费380元、伤残赔偿金105680元、被扶养人生活费68316.80元、精神抚慰金2000元、鉴定费1700元，合计197776.78元。

一审法院认定事实：被告天竺建司在承揽了商南县火车站移民安置工程6号楼工程后，将该工程的人工费转包给无相应建设资质的**，**又将该工程的模板工程人工费分包给无相应资质的***，原告**受雇于***提供劳务。2016年6月17日，原告**在工作中受伤，后被送往商南县医院住院治疗19天，花去医疗费3329.98元，该费用由***垫付。对有异议的证据和事实，一审法院认定如下:1.城关街道任家沟村委会证明两份，分别证明了**共兄妹四人和该村村民土地全部被国家征用，村民的生活来源全靠打工及外出务工，证明内容符合当地实际，予以认定，但不足以证明**之母王兰英无劳动能力和无其他生活来源。2.《司法鉴定书》一份，被告**提出重新鉴定理由是:该鉴定适用标准不符合2017年1月1日《人体损伤致残程度分级》鉴定标准，而该鉴定是2016年10月10日受理，2016年11月1日作出，而该鉴定标准，在此时还未适用。被告**也无其他证据证实此鉴定意见有误，故对陕西中金司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》予以认定，原告**伤情构成九级伤残。3.双方当事人提供的王斌、屈志良、查道森证言，对**受伤的事实均证明一致，只是对**上班期间是否应当去外架处捡木梢子观点不同，对上述证言不予认定。4.原告承认其住院期间被告***为其买饭、送饭，又给200元生活费的事实，***对支付生活费数额记不清，故酌情认定***支付**生活费400元。一审法院认为，被告天竺建司在承揽了商南县火车站移民安置工程6号楼工程建设后，将该工程的人工费转包给无相应建设资质的**，**又将该工程的模板工程人工费分包给无相应资质的***，原告**在为***提供劳务过程中受伤，故对于原告**因此造成的损失，三被告应当承担相应的赔偿责任，并相互承担连带责任。原告在工作中，未尽到相应注意义务，应当酌情减轻被告方的赔偿责任。原告**的损失核定如下：医疗费：3329.98元；误工费：每天100元，120天，计12000元；护理费：住院19天，每天70元，计1330元；住院伙食补助费：住院19天，每天30元，计570元；营养费：因无医嘱，此项不予支持；伤残赔偿金：26420×20×20%即105680元，予以认定；被抚养人生活费：1.**之母王兰英：1962年8月20日出生，目前已满54周岁，无据证实其缺乏劳动能力，故此项不予支持；2.**长女程熙珍：2007年11月14日出生，已满9周岁。次女程熙媛，2015年11月25日出生，目前已满1周岁，应当按照城镇居民人均消费支出计算，**应承担份额即：（9＋17）×18464×0.2÷2＝48006.40元；精神抚慰金：根据原告伤情及上级有关精神，此项不予支持。以上损失合计170916.38元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条之规定，判决：一、原告**受伤产生的医疗费3329.98元，误工费12000元，护理费1330元，住院伙食补助费570元，伤残赔偿金105680元，被抚养人生活费48006.40元，共计170916.38元，由被告***承担50%即85458.19元；由被告**承担20%即34183.28元。由被告天竺建司承担20%，即34183.28元。并由三被告相互承担连带责任。其余10%损失即17091.63元，由原告**自行承担。二、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费1314元，鉴定费1700元，共计3014元，由原告**承担300元，被告***承担1500元，由被告**、天竺建司各承担607元。

二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，本案二审中涉及的争议焦点有两点：

（一）陕西中金司法鉴定中心陕中金司鉴中心[2016]临鉴字第1614号司法鉴定意见书是否能作为本案的定案依据。

本案一审中，上诉人**对该鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定，一审法院审查后认为**申请重新鉴定的理由不能成立，对**申请重新鉴定未予准许并无不当。二审中，上诉人**上诉认为其在原审开庭时书面申请重新鉴定，原审法院没有依法重新鉴定，是对上诉人权利的剥夺，要求重新鉴定。经审查，作出鉴定意见书的鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格；鉴定意见书是人民法院依法委托的鉴定机构作出的，鉴定程序不存在违法的情形；上诉人**也未提供证据证明鉴定程序存在违法的情形，故该鉴定意见书是根据有关医疗资料，结合法医临床检查及《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的，客观公正，可以作为本案的定案依据。上诉人**该项上诉理由不能成立，对其申请重新鉴定的意见，本院不予采纳。

（二）一审判决认定**的伤残赔偿金和被扶养人生活费是否正确。

上诉人**上诉主张**系农村户口，属于农民，其伤残赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算，原审参照城镇居民判决缺乏事实和法律依据，依法应该改判。经审查，**是商南县城关街道任家沟村村民，系农民户口，由于该村村民的土地已全部被国家征收，**实际生活在城镇，收入来源于城镇，故一审判决认定**的伤残赔偿金和被扶养人生活费正确，上诉人**该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费654元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王金新

审判员　　李　楠

审判员　　叶　军

二〇一七年七月十一日

书记员　　王文双