陕西某某建筑工程有限公司与四川某某建筑劳务有限公司、陕西某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省延安市中级人民法院 民事判决书 （2024）陕06民终1283号 上诉人（原审被告）：陕西某某建筑工程有限公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：贺某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：路某，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川某某建筑劳务有限公司，住所地：四川省成都市。 法定代表人：严某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：岳某某，男，该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：陕西某某置业有限公司，住所地：陕西省西安市。 法定代表人：段某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 上诉人陕西某某建筑工程有限公司与被上诉人四川某某建筑劳务有限公司、陕西某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省子长市人民法院（2023）陕0623民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西某某建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销陕西省子长市人民法院作出的(2023)陕0623民初1916号民事判决的第一项、第二项；2.改判(2023)陕0623民初1916号民事判决第三项为聚某公司退回四川某某建筑劳务有限公司保证金174571.46元；3.本案一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人向被上诉人支付工程款1120248元，与审理查明的事实不符。一审查明上诉人与被上诉人签订的劳务承包合同无效，被上诉人完成的劳务费(2018)陕06民初84号民事判决书中已经认定，经法院委托鉴定，涉案的全部项目劳务费总价值为598182.46元。被上诉人承认已经领取工程款623611元，实质上已经超领工程款25428.54元，该款应当退回。上诉人作为上级发包人不计提管理费，也不分得利润，已经作了最大的让步，劳务费总价只有598182.46元，一审依据无效合同判决认定被上诉人完成的劳务费总价高达1743860元，推翻此前上级法院的生效判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，”因此应当撤销原判决第一项。二、无效合同产生的损失，当事人依法按照过错原则分担损失，一审判决对有过错的第三人判决其不承担赔偿责任，存在适用法律错误。本案上诉人有承包案涉工程的资质，涉案工程无效是第三人未办理建设工程需要的资质造成的停工，同时被上诉人出借建设工程资质，存在共同过错。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即使认定被上诉人有塔吊租赁费损失，也应当由第三人与被上诉人按照过错共同承担停工损失。一审判决上诉人承担塔吊租赁费损失28800元，有过错的当事人不承担责任，违反法律规定。三、(2018)陕06民初84号判决书生效判决确认，被上诉人完成的工程劳务费总额是598182.46元，其已经领取工程款是623611元，多领取的劳务费25428.54元应予以退回。 被上诉人四川某某建筑劳务有限公司庭后提交书面答辩状称，众某公司与聚某公司签订的《子长县郭某沟灾后重建工程建筑劳务分包合同》合法有效。聚某公司上诉称其与本案第三人坤德公司于2014年7月17日签订的《建设工程施工合同》被(2018)陕06民初84号判决书认定为无效合同，所以认为众某公司与聚某公司签订的《子长县郭某沟灾后工程建设劳务分包合同》亦无效。总包合同无效不应影响分包合同效力，因为主合同是指不以他种合同的存在为前提，不受其制约而能独立存在的合同，分包合同的标的虽是总承包合同标的一部分，但分包合同并非依赖总承包合同，具有独立性，其效力的认定不依赖于总承包合同，故分包合同不是总承包合同的从合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。一般情况下存在以下情形的时候，建筑工程分包合同才会无效：1.没有经过发包人同意，而签订的违法分包合同。2.将建筑工程分包给不具备相应资质的分包人，而签订的分包合同。3.将工程肢解，以劳务分包的名义将工程违法分包给其他企业而签订的合同。4.根据《合同法》相关规定，建筑工程分包合同的其他无效情形还有：(1)采取欺诈、胁迫手段所签订的建筑工程分包合同；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的建筑工程分包合同；(3)以合法形式掩盖非法目的的建筑工程分包合同；(4)损害社会公共利益的建筑工程分包合同；(5)违反法律法规的强制性规定的建筑工程分包合同。《民法典》第一百四十三条也规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。劳务合同是双方真实意思表示，众某公司也有实施建设工程劳务分包的资质，故签订的《子长县郭某沟灾后工程建设劳务分包合同》合法有效。2014年7月21日，众某公司委托其职工岳某某与聚某签订了案涉劳务分包合同，众某公司按照合同约定进行施工，本案中全部证据材料均在众某公司手中，聚某公司也未提交任何证据能够证明众某公司给岳某某借用过公司资质用于案涉工程施工。在施工过程中众某公司与***签订了《塔吊租赁合同》、众某公司与延安市宝塔区钜丰工程机械设备有限公司签订了《设备租赁合同》、众某公司在子长市人民法院(2023)陕0623民初1270号民事调解书中作为被告向案涉工程场地看场工人***支付了266600元工资，足以说明本案不存在挂靠行为，岳某某也从来没有以“实际施工人”的身份向聚某公司主张权利。故本案不存在违法挂靠转包的行为，众某公司按照合同约定施工，聚某公司应当支付众某公司劳务费及停工损失。 被上诉人陕西某某置业有限公司辩称，众某公司与坤德置业公司无合同关系，双方签订的劳务合同，坤德置业公司不知情，众意劳务公司及聚某建筑公司也未依照建设工程项目管理要求及程序，未组织双方共同考察、招标、确定，之后也未向坤德置业公司报备、登记。众某公司与聚某公司是否存在劳务纠纷有待审查。即使两公司确有债权债务法律关系，坤德置业公司无义务担责，不应承担连带责任。坤德置业公司发包给聚某建筑公司时，合同中明确告知该工程为垫资修建、属于边报边建的项目。合同中约定由聚某建筑公司垫资修建至地面以上八层结构封顶，并由两公司造价员核定已完工程造价后，付实际完成工程造价的80%为工程进度款。而聚某建筑公司仅完成了地面一层主体结构，不具备支付合同约定的工程进度款条件。2015年元旦后（春节前），坤德置业公司配合子长县劳动监察大队代替聚某建筑公司支付给众意劳务公司叁拾万元的劳务工人非合同、非义务的工资。坤德置业公司无法定义务，不应承担连带责任。 被上诉人四川某某建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告签订的《建设工程劳务分包合同》；2．依法判令被告支付劳务费1120248元，垫支费用31700元，返还保证金200000元，合计1351948元；3.依法判令被告支付违约产生的损失费用2096268.28元；4.由第三人对***欠原告全部工程款和各项损失承担连带给付责任；5.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定的事实：2014年7月21日，原告四川众意作为乙方与作为甲方的被告***签订了《建设工程劳务分包合同》，原告承包了被告***发包的子长县郭某沟灾后重建（德雅居1#楼）工程，分包范围为主体劳务扩大分包。合同约定：开始工作日期2014年7月27日，结束工作日期2016年元月30日。工期每推迟一天，扣除劳务总费用的千分之一。并约定了工程质量、劳务发包方义务、劳务承包义务、劳务分包计算方式、劳务发包工程款的支付、补充条款等双方权利义务内容。合同签订后，原告向被告***支付了20万元保证金，并完成了地下两层、地上一层的施工任务。后由于涉案工程的发包方即本案第三人陕西坤德建设审批手续不齐，子长县建设工程质量安全监督站于2014年10月9日责令停止施工，之后一直未复工。案涉工程被告已向原告支付623611元。原被告签订的《建设工程劳务分包合同》一直未解除，原告租用的塔吊从2014年8月22日开始计费，子长县建设工程质量安全监督站于2014年10月9日责令被告停止施工。停工后原告租用的塔吊一直未撤离。另查明，2018年6月22日，本案被告***向延安市中级人民法院提出诉讼，要求解除与被告陕西坤德之间的建设工程施工合同，由被告陕西坤德支付工程款、保证金，赔偿损失。在该案的审理过程中，***于2018年9月4日申请对已完成的工程量及价格进行鉴定。2019年6月17日，陕西华鼎工程咨询集团有限公司出具了陕华鼎鉴咨［2019］第006号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：土建、弱电、电气的工程造价为598182.46元；商某某、钢材按《延安建筑工程材料信息价》造价为4575990.25元，按供货商供应价格造价为4225505.72元；回填土方材料为294571.28元。2019年9月29日，延安市中级人民法院作出（2018）陕06民初84号民事判决书判决：一、解除原告陕西某某建筑工程有限公司与被告陕西某某置业有限公司签订的建设工程施工合同；二、被告陕西某某置业有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告陕西某某建筑工程有限公司工程款5468743.99元，自2018年6月22日之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至工程款实际履行完毕之日止；三、被告陕西某某置业有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性退还原告陕西某某建筑工程有限公司工程保证金800000元；四、驳回原告陕西某某建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审法院认为，原、被告签订《建设工程劳务分包合同》时间，工程停工时间、发包方陕西坤德与被告***解除《建设工程施工合同》的时间，均在2021年1月1日民法典施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应当适用民法典施行前当时的法律及司法解释。本案系建设工程施工合同纠纷，虽然原告四川众意与被告***签订的是《建设工程劳务分包合同》，但是被告***提交证据（2018）陕06民初84号民事判决书，欲证明在该案中经鉴定案涉工程完成的土建、弱电、电气工程造价为598182.44元，被告称四川众意完成的全部劳务费为598182.44元，这充分说明被告***完成的土建、弱电、电气工程实际是由四川众意完成，原告四川众意以劳务分包之名实施建设工程之实，双方之间实际是建设工程施工合同纠纷。四川众意的经营范围是建筑劳务分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，四川众意与***之间的《建设工程劳务分包合同》，应认定为无效合同。1.关于原告要求被告支付其工程款1120249元的诉讼请求，原被告之间的合同虽然无效，但四川众意实际进行了施工，并完成了一定的工作量，因发包方第三人的原因工程被叫停导致无法继续施工，但被告应当支付原告已经完成工程的工程款。根据延安市中级人民法院（2018）陕06民初84号民事判决书及被告***的鉴定申请书，确定原告完成工程量为3345.2㎡，原被告签订的《建设工程分包合同》第十三条约定“1.建筑面积按“2011定额”中规定的计算方式，±0.00以上按实际建筑面积计算建筑面积，±0.00以下按建筑面积系数乘以1.8计算建筑面积；2.施工单位每平方米按建筑面积470元/㎡（主体340元、二期130元）支付，作为中途进度款支付依据，后期付款，留工程劳务总价款5%作为质保金，质保期满后无息退还。（按合同单价一次性包死，无论市场变化增减，合同价不予调整）”，原告诉请工程款按照面积3345.2㎡÷3=1115㎡，1115㎡×0.8×2＋3345.2㎡=5129㎡，5129㎡×合同价340元/㎡=1743860元，减去被告已支付工程款623611元，故应由被告支付原告剩余工程款1120249元。于法有据，本院予以支持。2.关于原告请求被告返还200000元质保金的问题，被告承认其收取了该保证金，该工程2014年停工至今已有九年，且延安市中级人民法院（2018）陕06民初84号民事判决书判决解除了本案被告陕西某某建筑工程有限公司与本案第三人即工程的发包方陕西某某置业有限公司签订的建设工程施工合同，故原告请求被告返还保证金的诉讼请求本院应予支持。3.关于原告请求被告支付其垫支费用31700元，其提交的证据不足以证明，本院不予支持。4.原告请求被告承担违约产生的损失费用2096268.28元，其主张的塔吊租赁费损失1298080元，原告虽提交了（2023）陕0623民初1321号和（2023）陕0623民初1270号民事调解书，被告对两份调解书的真实性无异议，但原告未提交证据证明其实际履行了生效法律文书，且该两份调解书系原告自愿与第三方达成的协议，被告并未参与，该两份调解书无法证明原告的损失，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告租赁的塔吊费用，根据原告主张该塔吊租赁费用为每月18000元，从2014年8月22日开始计费，子长县建设工程质量安全监督站于2014年10月9日责令被告停止施工。停工后，原告作为施工方应当知道该工程无法继续开工，仍持续租赁塔吊设备，存在扩大损失的行为。结合本案实际，本院认定该塔吊租赁从2014年8月22日起至2014年10月9日的费用，应予支持。经核算，共产生塔吊租赁费用为28800元（18000/30＊48天=28800元）。5.关于原告请求被告承担雇佣工人看守设备工资损失270380元，变压器故障停工损失78740元、规划局要求停工窝工损失34800元、工地停工窝工损失19685元，被告***对此不认可。原告提供的证据不能证实自己的主张，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。6.关于第三人陕西坤德承担连带付款责任的问题，陕西坤德系案涉工程的发包人，根据（2018）陕06民初84号民事判决书可以证实原告施工的工程的发包方为陕西坤德，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条的规定，应由第三人陕西坤德在欠付被告工程款范围内承担责任。7.被告辩称原告存在违法挂靠转包行为，无证据证明，对此辩称理由本院不予采信。综上所述，对原告四川众意的诉讼请求中于法有据的部分，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十七条之规定，判决如下：一、由被告陕西某某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告四川某某建筑劳务有限公司工程款1120248元；二、由被告陕西某某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告四川某某建筑劳务有限公司塔吊租赁费用28800元；三、由被告陕西某某建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告四川某某建筑劳务有限公司保证金200000元；四、由第三人陕西某某置业有限公司对上述第一、二项工程款在其欠付被告陕西某某建筑工程有限公司工程款范围内对原告四川某某建筑劳务有限公司承担责任；五、驳回原告四川某某建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33926元，由原告四川某某建筑劳务有限公司承担11308元，被告陕西某某建筑工程有限公司承担22618元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 上述事实，有书证、当事人陈述等证据在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证，二审审查，具有证明效力。 本院认为，上诉人陕西某某建筑工程有限公司上诉主张案涉总价款应为598182.46元。经审查，(2018)陕06民初84号民事案件系上诉人起诉陕西某某置业有限公司索要工程款，该判决并未认定被上诉人四川某某建筑劳务有限公司施工总价款为598182.46元。而上诉人与被上诉人四川某某建筑劳务有限公司签订的《建设工程分包合同》第十三条约定“1.建筑面积按“2011定额”中规定的计算方式，±0.00以上按实际建筑面积计算建筑面积，±0.00以下按建筑面积系数乘以1.8计算建筑面积；2.施工单位每平方米按建筑面积470元/㎡（主体340元，二期130元）支付。”一审法院按照工程建筑面积乘以工程单价计算工程总价款1743860元符合合同约定。被上诉人四川某某建筑劳务有限公司一审主张塔吊租赁费损失1298080元，一审法院根据停工原因、停工时间、损失情况等，判决上诉人支付塔吊租赁费用28800元，符合实际情况，并无不当。故上诉人的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人陕西某某建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14882.23元，由上诉人陕西某某建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十一日 书记员***