榆林市华夏建筑工程有限公司
某某、榆林市华夏建筑工程有限公司等山某某恒远鑫盛建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省运城市中级人民法院
民事判决书
（2021）晋08民终613号
上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月26日出生，汉族，住址：四川省南江县大河镇观音寺村3社。
委托诉讼代理人：郭雪娟，运城市盐湖区北城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：榆林市华夏建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆林市高新技术产业区尚郡小区1号楼1单元202室。
法定代表人：张熊熊。
被上诉人（原审被告）：山***恒远鑫盛建筑工程有限公司。住所地：运城市盐湖区黄河大道279号金源阁综合楼2单元10层1002号。
法定代表人：何明。
上诉人***与被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司（以下简称华夏建筑公司）、山***恒远鑫盛建筑工程有限公司（以下简称中晟建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初7737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭雪娟到庭参加诉讼。被上诉人华夏建筑公司、中晟建筑公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1、撤销盐湖区人民法院作出的（2020）晋0802民初7737号民事判决书，改判被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司立即支付上诉人工人误工费559050元、垫资费200720元，共计759770元；2、改判被上诉人山***恒远鑫盛建筑工程有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；3、被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司返还上诉人合同履行保证金30000元：4、一、二审的诉讼费由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院认定误工损失错误，上诉人的误工损失应为559050元。1、被上诉人将其承包的运城市盐湖区关公文化体验园项目分包给被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司，被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司将劳务部分清包给上诉人。2019年6月11日，上诉人与被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司签订《建筑工程劳务承清包工合同》，劳务承包内容方式：包清工、包辅材、包机械（不包含汽车输送泵、地泵及输送泵管供材运输机械等）；人工费：框架结构模板、钢筋、混凝土、土建预埋件制安（零工150元／天）、砌体、粉刷等；建筑面积约10万平米（以实际施工面积为准）；劳务总单价345元整（不含税），按建筑面积计算，一次性包死，其中主体245元／平米，砌体60元／平米，抹灰40元／平米；合同对付款方式、违约责任等也进行明确约定。合同第五条第七项明确约定：如甲方原因造成不能正常施工连续五天，工期顺延，并从第六天起支付工地所有人员工资（150元／日／每人）。如连续停工二十天，甲方应为乙方清算所有工程款，乙方退场，并承担乙方人工费、周转材料费、机器设备租赁及给乙方造成的损失等费用。合同签订后，二被上诉人要求上诉人带领工人进入工地。进入工地后由于二被上诉人原因导致迟迟未开工，后钢筋、混凝土也迟迟不能进入场地导致工人窝工3727天，具体如下：2019年6月至10月份误工天数及人数：（一）、1、混凝土4人从2019年6月10日至2019年10月20日，每人131天，共计524天；2、钢筋工9人从2019年10月6日至2019年10月20日，每人，14天，共计126天；3、木工16人从2019年7月10日至2019年10月20日，每人101天，共计1616天；4、外架工1人从2019年6月10日至2019年10月20日，每人131天；以上共计2397天（2019年12月25日被告榆林市华夏建筑工程有限公司出具的《山西省运城市解州镇关公体验园2019度》印证）（二）、因没有钢筋误工（工人69人，794天；2019年12月25日被告榆林市华夏建筑工程有限公司出具的《山西省运城市解州镇关公体验园2019度》和2019年12月2日被告榆林市华夏建筑工程有限公司给被告山***恒远鑫盛建筑工程有限公司出具的工作联系单相互印证）；5、外架工4人从2019年11月24日至2019年12月4日，每人12天，共48天；6、钢筋工17人从2019年11月24日至2019年12月4日，每人10天，共计170天；7、混凝土10人从2019年11月24日至2019年12月4日，每人12天，共计120天；8、木工38人从2019年11月24日至2019年12月4日，每人12天，共计456天；（三）、因没有混凝土（536天）9、外架工4人从2019年12月13日至2019年12月20日，每人8天，共32天；10、钢筋工15人从2019年12月13日至2019年12月20日，每人8天，共计120天；11、混凝土10人从2019年12月13日至2019午12月20日每人8天，共计80天；12、木工38人从2019年12月13日至2019年12月20日，每人8天，共计304天；以上共计3727天3727天×150元=559050元。按照双方签订合同违约责任被上诉人应支付上诉人人工费每人每天150元，即3727天×150元=559050元。一审法院以2019年12月25日被告榆林市华夏建筑工程有限公司出具的《山西省运城市解州镇关公体验园2019年度》和2019年12月2日榆林市华夏建筑工程有限公司给山***恒远鑫盛建筑工程有限公司出具的工作联系单简单的平均计算认定上诉人的误工费为14万元是错误的。认定2019年11月27日至2019年12月4日误工七天也是错误的，这只是部分误工天数而不是全部，从2019年12月25日被上诉人出具的榆林市华夏建筑工程有限公司《山西省运城市解州镇关公体验园2019年度》中可以印证由于钢筋未进场是从2019年10月份至12月份，而不仅仅是一审法院认定的七天。二、上诉人垫付的203365.6元也应由二被上诉人支付。签订合同后，上诉人为完成合同约定的事项，垫付工人工资（2019年6月19日和2019年8月1日，该垫付费用有二被上诉人负责人签名及公司加盖印证）、工人生活费、周转材料费及完成合同约定的事项购置的材料费、安全防护工具费及和工程相关的材料等费用共计203365.6元，被上诉人将工程承包给上诉人，上诉人已经进入工地并为完成该项工程购置工程相关材料、垫付工人工资等必要费用，被上诉人未通知上诉人单方私自又将工程承包给他人，给上诉人造成巨额损失，根据双方合同约定，被上诉人应承担因此给上诉人造成的损失203365.6元。一审中上诉人已经提供相应的证据证明自己支出的各项费用。三、2019年6月20日被上诉人的的负责人陈根年收取上诉人合同履约金30000元。由于被上诉人不履行合同，私自将工程又承包给他人，上诉人只好请求解除合同，上诉人和被上诉人签订合同后，陈根年作为被上诉人该争议项目的负责人在工地收取上诉人合同履约金30000元，现既然被上诉人违约导致合同提前解除，被上诉人理应返还上诉人合同履约金30000元。四、从上诉人提交的被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司向被上诉人山***恒远鑫盛建筑工程有限公司出具的损失赔偿单，可以证明山***恒远鑫盛建筑工程有限公司作为总承包方并未向被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司支付工程款，且其对上述损失造成也有责任，故应对上述损失承担连带赔偿责任。
被上诉人华夏建筑公司、中晟建筑公司均未提供答辩状。
原告***向一审法院起诉请求：1、判令解除原告***与被告榆林市华夏建筑工程有限公司于2019年6月11日签订的《建筑工程劳务承清分包》合同；2、判令被告榆林市华夏建筑工程有限公司立即支付原告工人误工费559050元、垫资费200720元、共计759770元；3、判令被告山***恒远鑫建筑工程有限公司对上述费用承担连带赔偿责任；4、判令被告榆林市华夏建筑工程有限公司返还原告合同履行保证金30000元；5、由二被告承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2019年6月11日，原告***与被告华夏建筑公司签订《建筑工程劳务承清包工合同书》，合同约定工程名称运城市解州镇关公文化体验园；施工日期：2019年一-2021年；建筑面积和工程量约10万平米；承包方式：包清工、包辅材、包机械（不包含汽车输送泵、地泵及输送泵管、供材运输机械等）；工作内容：人工费：零工按150元／天；结算与付款：劳务总单价345元／平米，其中主体245元／平米、砌体60元／平米、抹灰40元／平米及违约责任（如甲方原因造成不能正常施工连续五天，工期应顺延，并从第六天起支付工地所有人员工资150元／日／每人。如连续停工20天，甲方应为乙方清算所有工程款，乙方退场，并承担乙方人工费、周转材料费、机械设备租赁及给乙方造成的损失等费用）。同时查明，案涉工程由被告中晟建筑公司转包给被告华夏建筑公司，再由被告华夏建筑公司转包给原告***。又查明，因被告中晟建筑公司原因导致工程从2019年6月-10月份窝工，给被告华夏建筑公司造成28万元的人工损失；因被告中晟建筑公司原因导致工程从2019年11月27日开始窝工至2019年12月4日，共计七天，原告在此期间共投入各类工人69人。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自合同成立时生效”。本案中，原、被告所签合同是其真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原告***按照合同约定履行义务，被告未按照合同约定提供材料入场，导致原告产生误工，应当按照合同约定支付每人每日150元的误工损失。故原告要求被告支付劳务费的诉讼请求符合法律规定，本院依法予以支持。关于原告***要求支付误工费559050元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告未能充分举证证明其误工期限及被告应付的误工损失为559050元，结合原告举证，对原告劳务误工费核定为：1、2019年6月-10月的误工损失，结合2019年12月2日被告榆林市华夏建筑工程有限公司给山***恒远鑫盛建筑工程有限公司出具的工作联系单及2019年12月25日被告榆林市华夏建筑工程有限公司出具的《山西省运城市解州镇关公体验园2019年度》可证明被告中晟建筑公司应付被告华夏建筑公司的每人每日误工费为300元，被告华夏建筑公司每日应付原告***的误工工资为每人每日150元。2019年6月至10月，被告中晟公司给被告华夏建筑公司造成的误工损失为28万元，那么被告华夏建筑公司应付原告***的误工工资为14万元；2、2019年11月27日-2019年12月4日的误工损失为69人＊150元每日＊7天=72450元。故原告***的误工损失共计212450元。关于原告***要求二被告承担垫付款的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原告***未能充分举证替被告垫资200720元的事实。故原告***要求被告支付垫资费的诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。关于原告***要求被告中晟公司承担责任的问题。被告中晟公司并非案涉合同相对方，根据合同的相对性原则，原告***要求被告中晟公司承担付款责任的诉讼请求无事实及法律依据，不符合法律规定，依法不予支持。关于原告***要求被告返还保证金的问题。原告未能举证证明陈根年系被告公司员工，故其要求返还保证金的诉讼请求不符合法律规定，本院依法不予支持。综上依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决，一、被告榆林市华夏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***误工损失212450元：二、驳回原告***其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11698元，减半收取5849元，由被告榆林市华夏建筑工程有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实同一审基本一致。
本院认为，本案争议焦点如下：
第一个争议焦点：关于上诉人***的误工损失的认定。上诉人***对于原审认定的误工期间共投入各类工人69人及双方约定误工费每天按150元计算的事实无异议。上诉人***对于原审认定的误工天数提出异议，其中，上诉人***主张因钢筋没进场导致的误工天数为2019年10月至12月，其主张的依据系榆林市华夏建筑工程有限公司出具的《山西省运城市解州镇关公体验园2019年度》中的记载；上诉人***主张因混凝土没进场导致的误工天数，其所提供的证据记工单均系其单方书写，二审庭审中其也明确表示并没有与发包方工作联系单；综上，上诉人***就其主张的误工天数提供的证据并无其他证据相印证，缺乏客观性和关联性，本院对其证据效力不予确认。上诉人***可在补强证据后另行主张权利。
第二个争议焦点：上诉人***主张的垫付款应否支持。上诉人***主张其替垫付工人工资，提供了2019年6月19日山西省运城市解州镇盐湖区关公体验园项目部6月份临时用工汇总和2019年8月1日用工记录，根据该记录，上诉人***共垫付工资额为27930元。该两份证明均有二被上诉人公司加盖印章及负责人签名，本院予以认定。上诉人***主张的其他垫付款项，其提供的证据系单方记录，均无被上诉人签字确认，缺乏客观性和关联性，本院对其证据效力不予确认。综上，上诉人***主张被上诉人支付垫付的工人工资27900元本院予以支持，上诉人***要求被上诉人支付垫资费的其他诉讼请求理据不足，依法不予支持。
第三个争议焦点：上诉人***主张返还陈根年收取的合同履约金应否支持。上诉人***对此主张，提供了一份由陈根年出具的收条，该收条并未载明陈根年身份，未加盖被上诉人公章，上诉人***亦未提供其他证据证明陈根年系被上诉人公司员工，故其要求返还保证金的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。上诉人***可另行向陈根年主张权利。
第四个争议焦点：被上诉人中晟公司应否对本案的损失承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内承担责任。据此规定，发包人承担责任的前提是发包人欠付承包人工程款。本案证据和事实并不能确定证明工程款是否结清及欠付工程款的数额，且上诉人***与被上诉人中晟公司并无合同关系，故上诉人***主张被上诉人中晟公司承担损失理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分有理，予以支持；部分理据不足，应予驳回。被上诉人华夏建筑公司、中晟建筑公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院予以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2020）晋0802民初7737号民事判决第二条；
二、变更原判第一条为：被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人***误工损失240350元；
三、驳回上诉人***的其他上诉请求。
如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费11698元，减半收取5849元，由被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司负担；二审案件受理费9273元，由上诉人***负担8700元，由被上诉人榆林市华夏建筑工程有限公司负担573元。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 李满良
审判员 孙雷青
二O二一年七月二十三日
书记员 程梦媛
