陕西子祺食品集团有限公司,西安神海钢结构有限公司与建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕04民终528号

上诉人（原审原告，原审反诉被告）：西安神海钢结构有限公司，住所地西安市鄠邑区XX镇XX村XX街XX号。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX5045。

法定代表人：陈吕衷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田宏权，男，汉族，1967年12月12日出生，住陕西省渭南市白水县，系公司法务，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

委托诉讼代理人：任娟，女，汉族，1986年6月14日出生，住浙江省台州市路桥区，系公司员工，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。

上诉人（原审被告，原审反诉原告）：陕西**食品集团有限公司，住所地陕西省咸阳市礼泉县XX环XX段西侧。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXX6130。

法定代表人：卢健，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张慧清，陕西沣瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：段青坪，陕西沣瑞律师事务所实习律师。

上诉人西安神海钢结构有限公司（以下简称神海公司）、陕西**食品集团有限公司（以下简称**公司）均因建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省礼泉县人民法院（2021）陕0425民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对案件进行了审理。上诉人神海公司的委托诉讼代理人田宏权、任娟与**公司的委托诉讼代理人张慧清、段青坪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

西安神海钢结构有限公司上诉请求：一、将一审判决第一项改判为由陕西**食品集团有限公司于本判决生效后三十日内支付西安神海钢结构有限公司工程款608260.16元及利息；二、请求对诉讼费的负担作相应调整。事实理由：对于**公司支付给芦卫红48900款项，上诉人予以否认。虽然芦卫红是上诉人涉案施工的一个工人，在涉案工程完工后，芦卫红还以个人名义对**公司的零星工程进行了施工，这部分工程款包括芦卫红以个人名义施工的工程款和向上诉人的借款，芦卫红一审出庭已经做出说明，一审法院认定该笔工程款为给上诉人的已付款明显错误。

陕西**食品集团有限公司上诉请求：撤销一审法院判决并依法改判驳回被上诉人的诉请或者发回重审。事实与理由：一、一审法院认定以下事实错误导致认定工程款数额错误。主要有以下理由：1、鉴定机构仅依据被上诉人单方提交的图纸等证据进行鉴定，并且上诉人对该图纸不予认可。鉴定意见的认定原则和鉴定依据存在诸多问题导致认定工程量增量错误；2、《鉴定意见》认定48MX26M车间增项工程造价为零，但一审法院以当事人的自认来认定48MX26M车间为增项工程且该部分工程款为391872元明显错误；3、一审法院以上诉人已付款统计单中5.8万元显示货款为依据对该笔已付工程款未予以认定明显错误；4、当事人签订的合同价款不是包死价，鉴定机构鉴定出的施工面积和图纸的面积相差341.43平方米，一审法院将该部分价款未予以扣除明显不当。二、一审法院未将上诉人反诉提出的质量问题及维修费用问题及要求对方提交施工资料等进行查明和判决导致程序违法。

被上诉人陕西**食品集团有限公司答辩称:2019年5月27日一审庭审笔录中芦卫红的证言证明其是神海公司叫来施工的，神海公司没有及时给付工人工资，**公司代付了，该款项应该视为对神海公司的已付款。

西安神海钢结构有限公司答辩称:除了**公司支付给芦卫红48900元款项，一审法院将其认定为答辩人的已付款错误，对于一审判决其他都予以认可。

西安神海钢结构有限公司向一审法院提出本诉诉讼请求：一、请求判令**公司立即支付神海公司工程款1446850元及利息，利息从2013年6月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际结清之日；二、由**公司承担本案诉讼费用。

陕西**食品集团有限公司向一审法院提出反诉诉讼请求：一、判令神海公司退还**公司多付的工程款708632元；二、判令神海公司返还**公司2013年2月2日《钢结构工程承包合同》设计面积与实际施工面积差额152219.7元；3、反诉费用由神海公司承担。

一审法院查明事实如下：2012年9月20日神海公司作为承包方（乙方）与**公司作为发包方（甲方）就**办公楼及生产车间的施工建设签订了《钢结构工程承包合同》，合同主要约定，合同总价为4700000元。2013年2月2日双方又就**库房签订了《钢结构工程承包合同》，合同主要约定，合同总价为2025000元,两份合同中第三条3.3均对付款方式进了约定，两份合同工程总价款为6725000元。其中2013年2月2日的《钢结构工程承包合同》第三条3.2载明：本承包价格包含人工费、机械费、进退场、装卸费、安装费、制作费、材料费、钢构垃圾清运、土建费用等，甲方不再向乙方支付任何费用。庭审中，双方均一致认为，工程已于2013年5月已经投入使用，该两份合同的工程价款均为固定包死价，且合同总价款6725000元**公司已向神海公司支付完毕。

本案在审理中，神海公司申请对其与陕西**食品有限公司办公楼及生产车间、**库房《钢结构工程承包合同》外工程量的工程造价进行鉴定，2020年7月3日，亿诚建设项目管理有限公司作出了亿诚鉴字（2020）4号鉴定意见书，鉴定意见为：神海公司申请鉴定的工程量，可鉴定部分的工程量造价为1059882.93元，具体为：1、48MX26M车间增加：0.00元；2、楼梯梁与13-14EF增加：9063.37元；3、钢梯：53982.35元；4、墙面与13-14A-E增加：30562.2元；5、餐厅与隔墙板、60035.03元；6、**办公楼餐厅夹层：318667.14元7、**参观走廊：187877.06元；8、新建空调支架：66490.97元；9、新建升降机房：141759.24元；10、**生产车间钢梁加固：66505.55元；11、**门房造型：85428.24元；13、**办公楼楼顶水罐支架：14236.27元；14、**办公楼门厅：25275.51元；第12项排风机方管与人工费、第15项代买油桶、第16项老厂库房扩大面积三项内容无有效鉴定依据，故无法鉴定其工程造价。本次鉴定费用为34218.5元。

同时**公司也提出鉴定申请，申请对案涉工程“**库房及生产车间”的工程质量及对其为修复案涉工程质量问题将产生的费用金额进行鉴定。本院委托后，2019年12月11日陕西兵器建设监理咨询有限公司以**公司无法提供鉴定所需材料导致无法进行鉴定为由做出终止委托的退函。2019年12月12日，咸阳市中级人民法院做出退案通知书。

庭审中，神海公司主张在上述合同之外双方口头约定16项增量工程总价款1921850元，与上述两个合同内工程价款6725000元合计后为8646850元，减去已付工程款7239832元后，**公司尚欠其工程款1407018元。**公司认为，

两份合同总价款6725000元减去其实际支付7433632元，其多付神海公司708632元应予以退还。

一审法院认为，**公司已经将两份《钢结构工程施工合同》的工程价款已向神海公司支付完毕，双方对此均无异议，本院依法予以确认。本案争议的焦点为，1、神海公司主张的16项工程是否为其施工的增量工程？该工程价款是多少？2、**公司向神海公司已经支付的工程款数额到底是多少？3、**公司要求神海公司返还2013年2月2日《钢结构工程承包合同》设计面积与实际施工面积差额152219.7元是否应该得到支持。

针对第1项争议焦点即神海公司诉请的16项工程及**公司应支付的价款，本院认定如下：

1、48MX26M车间，鉴定意见虽载明为0元，但在调解过程中**公司法定代表人卢健认为该工程系增量且系神海公司施工，对面积无异议，认为应按照每平方米314元计算价款，神海公司对按每平方米314元计算工程价款无异议。庭审中，**公司的委托诉讼代理人又认为该工程系合同内工程而不属于增量工程，对此**公司前后表述不一，但其又未提供推翻其自认的该工程系神海公司施工的增量工程的证据，故本院认定该项工程属原告施工的增量工程且**公司应按照每平米314元计算向神海公司支付该工程价款391872元。

2、楼梯梁与13-14EF；

3、钢梯；

4、墙面与13-14A-E工程；

对于上述2、3、4项工程，在调解过程中，**公司法定代表人卢健认为，该三项为合同内工程，且对造价有异议，庭审中，**公司的委托诉讼代理人又认为该三项工程并非原告施工，本院认为，**公司前后表述不一，依据鉴定意见并结合神海公司诉请，**公司应支付神海公司楼梯梁与13-14EF工程价款9063.37元、钢梯工程价款53982.35元，墙面与13-14A-E工程价款30562.2元，该三项供应支付93607.92元。

5、餐厅与隔墙板，结合证人何某某的证言，**公司虽否认原告施工，但其未提交反驳证据予以证明，依据鉴定意见**公司应支付神海公司该工程价款60035.03元。

6、**办公楼餐厅夹层，**公司认可该工程系神海公司施工的增量工程，但对鉴定数额有异议，结合神海公司诉请，**公司应支付神海公司该工程价款205141元。

7、**参观走廊，结合何某某的证言，**公司虽予以否认，但其未提交反驳证据予以证明，结合神海公司诉请，**公司应支付神海公司该工程价款109290元。

8、新建空调支架，**公司否认系神海公司施工，结合何某某的证言，**公司虽予以否认，但其未提交反驳证据予以证明，依据鉴定意见**公司应支付神海公司该工程价款66490.97元。

9、新建升降机房，**公司认可该增量工程系神海公司施工，依据鉴定意见**公司应支付神海公司该工程价款141759.24元；

10、**生产车间钢梁加固，结合芦伟红的证言，**公司予以否认，但其未提交反驳证据予以证明，结合神海公司诉请，**公司应支付神海公司该工程价款为49813元。

11、**门房造型，对此，**公司认可该增量工程系神海公司施工，但认为双方约定该项工程款为58000元，神海公司予以否认，从**公司提交的证据3中的工程款的付款凭证来看，该凭证付款用途虽备注为工程款，但**公司向本院提交的自己汇总的清单中却备注为货款，结合神海公司诉请，**公司应支付神海公司该工程的价款为69010元；

13、**办公楼楼顶水罐支架，对此，**公司否认神海公司施工，从**公司的张科锋证人证言来看，该证人仅仅证明其就水管底座进行施工而非就水罐支架，本院认定该项工程系神海公司施工，结合神海公司诉请，**公司应支付神海公司该工程价款10791元。

14、**办公楼门厅，结合神海公司提交的何某某及**公司张科锋的证言，认定该工程系神海公司施工的增量工程，结合原告诉请，**公司应支付神海公司该工程价款11282元。

对于神海公司主张的第12项排风机方管与人工费、第16项老厂库房扩大面积三项内容无有效鉴定依据，故本院对神海公司主张的该两项工程价款不予认定。对于神海公司主张的第15项代买油桶价款，因系另一法律关系，本案不予论处。

综上，神海公司合同外增量工程价款共计1209092.16元。

第2项争议焦点，**公司向神海公司共计支付的工程款数额到底是多少；从**公司向神海公司支付工程款的付款凭证及其自己汇总的明细清单中来看，神海公司认为2013年4月9日支付的3150元、2013年4月12日的2000元、2013年5月5日的5000元、2013年12月5日的36050元、2013年1月份的3600元均是付给芦伟红的，与神海公司无关。2013年6月5日的86000元系**公司应交税款，与神海公司无关，2013年12月2日的58000元是**公司让神海公司代买的钢构配件款并非工程款，即对上述合计193800元不认可，对其他的无异议。经本院审查认为，对于**公司付给芦伟红共计49800元款项，神海公司虽予以否认，结合芦伟红述称的神海公司要求其对案涉工程进行施工的述称，本院对**公司主张该款项系工程款一节予以支持。

对于**公司主张的其代神海公司所交税款86000元，因双方未约定税款的承担方，该税款依法应由神海公司承担，故该款项应作为工程款予以抵扣。

对于**公司主张2013年12月2日支付58000元系工程款一节，神海公司主张该款系**公司让其代买的钢构配件款并非工程款，结合**公司在汇总的明细清单中记载的“货款”内容来看，本院对**公司认为该款项为工程款的主张不予支持，综上。本院认定**公司共向神海公司支付工程款7375632元。

故**公司向神海公司支付的工程款数额为两个合同内工程价款6725000元加上合同外工程款1209092.16元共计7934092.16元，减去已经支付的工程款7375632元，尚欠工程款558460.16元。故**公司应向神海公司支付工程款558460.16元，同时驳回**公司要求神海公司多付工程款708632元的反诉请求。对于神海公司要求**公司支付利息的诉讼请求，神海公司无证据证明双方对增量工程款的支付时间及利息进行约定，但双方均一致认可工程已经2013年5月份已经投入使用，故该工程款558460.16元2013年6月1日至2019年8月19日期间的利息应按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于**公司要求神海公司支付设计面积与实际施工面积差额152219.7元的反诉请求，因双方均一致认为《钢结构工程承包合同》的工程价款为包死价，故对**公司的该项反诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）陕西**食品集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）西安神海钢结构有限公司工程款558460.16元及利息。（2013年6月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）二、驳回原告（反诉被告）西安神海钢结构有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）陕西**食品集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19579元，由原告（反诉被告）西安神海钢结构有限公司负担12021.83元，由被告（反诉原告）陕西**食品集团有限公司负担7557.17元。鉴定费34218.5元，由原告（反诉被告）西安神海钢结构有限公司负担21010.73元，由被告（反诉原告）陕西**食品集团有限公司负担13207.77元。反诉案件受理费5443元，由被告（反诉原告）陕西**食品集团有限公司负担。

二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为:一、神海公司主张的16项工程是否为其施工的增项工程？一审法院认定该工程价款是否适当？二、双方争议的两笔付款如何认定？三、**公司要求在工程款中扣除设计面积与实际施工面积差额部分工程款152219.7元是否应该得到支持？四、一审法院审理程序是否合法？

关于第一个争议焦点：上诉人**公司提出《鉴定意见》中认定48MX26M车间增项工程造价为零，但一审法院以当事人的自认来认定48MX26M车间为增项工程且该部分工程款为391872元明显错误的上诉理由。经查：被上诉人神海公司向一审法院提交由**公司委托陕西华建建筑设计事务所制作的蓝图(结构图)证明其施工的范围，**公司在证据质证时对此无异议，并明确表明该16项工程属于两份合同以外的工程，但施工与神海公司无关。在鉴定过程中，**公司提交《礼泉县**食品生产车间新建厂房建施图》和《礼泉县**食品厂生产车间办公楼电施图》复印件来证明施工范围，但神海公司对此不予认可，该图纸的制作时间晚于双方签订合同的时间。鉴定机构的鉴定意见为如**公司提交的图纸为真实的且为双方签订合同时的施工图，48MX26M车间增量与图纸重复，不存在增加，故鉴定造价为0。但是鉴定机构对于该项造价的依据明显与之前庭审双方认可的事实不符。并且一审法官在调解过程中对基本事实进行询问时，**公司的法定代表人卢健承认该工程为增项且系神海公司施工，对面积无异议，认为应按照每平方米314元计算价款，神海公司对按每平方米314元计算工程价款无异议。**公司在提交自己的图纸后其委托代理人又认为该工程系合同内工程而不属于增项工程，对此**公司前后表述不一，但其又未提供推翻其法定代表人自认的该工程系神海公司施工的增项工程的证据，故一审法院认定该项工程属于神海公司施工的增项工程且工程价款为391872元并无不当。上诉人该上诉理由不能成立。

关于上诉人**公司提出鉴定意见的认定原则和鉴定依据存在诸多问题导致鉴定报告错误上诉理由。经法庭询问，**公司解释称该鉴定报告错误的主要理由在于该报告做出时所依据的神海公司提交的单方施工图纸，且我方对该图纸不予认可。经查：对于神海公司提交的施工图纸，**公司在庭审中予以认可，但是在鉴材提交质证时却不予认可，并且提交了自己的图纸。鉴定机构依据经过当事人质证提交的鉴材、现场实地勘察笔录等依法做出的鉴定结论应该合法有效。上诉人没有提交足够有效的证据推翻该鉴定结论，故该上诉理由不能成立。对于神海公司称其施工的该16项工程为合同外增项工程，**公司在一审庭审中也承认该部分工程属于合同外的增项工程，但该部分工程并未神海公司施工，而是其另外找人予以施工。神海公司在一审中也提交了证人证言等相关证据证明其施工了该16项工程。但**公司确在后面对此确做出多次自相矛盾的表述，也未提交相应的证据证明其主张。总之，一审法院结合审理查明的事实及调解过程中相关情况等综合认定该16项工程为合同外增项工程且价款为1209092.16元并无不当。

关于第二个争议焦点：**公司支付给芦卫红48900元款项如何认定问题。虽然芦卫红为神海公司施工工人，但芦卫红二审中向法庭明确表示在神海公司施工完毕后，**公司两次联系到本人让其干另外的工程，包括部分修改工程和图纸外的小厂房等，并且本人到**公司领取的这几笔款项都是以自己名义承包工程的工程款。芦卫红仅是神海公司的工人，但是在神海公司未向其委托授权领款的情况，**公司在未经神海公司同意的情况下向芦卫红直接付款也不符合常理，且大部分款项的发生时间在涉案工程结束后半年。芦卫红以自己名义领款时所写的借条、领条上也注明了**新厂后续工程队及施工内容等。芦卫红向法庭的叙述与借条、领条相互印证也能证明该款项是芦卫红以个人名义承包的工程款。**公司辩称其未与芦卫红个人建立施工关系且该款项是其代替神海公司支付给其工人的拖欠工资明显证据不足，本院不予支持。一审法院认定该48900元为**公司支付给神海公司的已付工程款错误，本院予以纠正。关于**公司2013年12月2日支付的5.8万元如何认定问题。虽然**公司自己制作的付款统计单显示该笔款为货款，但**公司对此解释称为其工作人员失误，并且一审向法庭提交该笔付款的原始银行转账凭证上明确记载该笔款项的性质为工程款。神海公司称该笔款是替**公司购买钢材配件的货款，但对此主张并未提供任何证据予以证明，一审法院仅以**公司汇总的明细清单中记载的“货款”内容来认定该笔付款为货款证据不足，结合目前的证据和双方举证责任等应该认定该5.8万元为已付工程款，本院对此予以纠正。**公司支付给神海公司的已付款为7375632+58000-48900=7384732元。

关于第三个争议焦点：关于上诉人**公司提出一审法院未将设计面积与实际施工面积差额部分价款152219.7元予以扣除明显错误的上诉理由。经查：对于双方当事人签订的两份施工合同为包死价且总价款6725000元，并且**公司已经将两份《钢结构工程施工合同》的工程价款已向神海公司支付完毕，双方当事人一审对此均无异议，本案双方当事人争议的仅是是否存在增项工程款及价款。**公司要求在合同价款内扣除设计面积与实际施工面积差额部分价款152219.7元依据不足，一审法院驳回其该部分诉请并无不当。上诉人该上诉理由不能成立。

关于第四个争议焦点：关于上诉人**公司提出一审法院未将其反诉提出的质量问题及维修费用问题及要求对方提交施工资料等进行查明和判决导致程序违法的上诉理由。经查阅一审卷宗以后，合议庭当庭向**公司予以释明，因**公司在一审中最终并未提出以上两点反诉请求，故一审法院并未对该部分予以审理，**公司对该事实予以认可。一审法院审理程序合法，故上诉人该上诉理由不能成立。

综上所述，**公司向神海公司支付的工程款数额为两个合同内工程价款6725000元加上合同外工程款1209092.16元共计7934092.16元，减去已经支付的工程款7384732元，故**公司应向神海公司支付工程款549360.16元，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉部分请求本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持陕西省礼泉县人民法院（2021）陕0425民初641号民事判决第二、三项即“二、驳回原告（反诉被告）西安神海钢结构有限公司的其他诉讼请求。三驳回被告（反诉原告）陕西**食品集团有限公司的反诉请求。”

二、改判陕西省礼泉县人民法院（2021）陕0425民初641号民事判决第一项为：由陕西**食品集团有限公司于本判决生效后三十日内支付西安神海钢结构有限公司工程款549360.16元及利息。（2013年6月1日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至实际履行之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费19579元，由西安神海钢结构有限公司承担12179元，由陕西**食品集团有限公司承担7400元。鉴定费34218.5元，由西安神海钢结构有限公司承担21010.73元，由陕西**食品集团有限公司承担13207.77元。一审反诉案件受理费5443元，由陕西**食品集团有限公司承担。西安神海钢结构有限公司的二审案件受理费为1045元（其中二审法院预收9882元，多收的8837元予以退还西安神海钢结构有限公司），加上陕西**食品集团有限公司二审案件受理费9384元，共计10429元，由西安神海钢结构有限公司承担1249元，由陕西**食品集团有限公司承担9180元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈军伟

审判员　　王　磊

审判员　　王　葆

二〇二一年三月十二日

书记员　　李姿言