某某与某某,陕西虹春建筑工程有限公司生命权、身体权、健康权纠纷二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕09民终29号

上诉人（原审被告）：**先，男，汉族，1988年6月29日出生，住陕西省岚皋县。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1944年6月26日出生，住陕西省安康市岚皋县。

委托诉讼代理人：刘来涛，安康市148法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李远敏，（***女婿），汉族，1971年2月4日出生，住陕西省安康市岚皋县。

原审被告：陕西虹春建筑工程有限公司，住所地西安市莲湖区，统一社会信用代码91610104561496077J。

法定代表人：许运平，公司总经理。

委托诉讼代理人：祝嘉庭，男，汉族，1962年3月28日出生，住陕西省岚皋县。

上诉人**先因与被上诉人***、原审被告陕西虹春建筑工程有限公司（以下简称虹春公司）身体权纠纷一案，不服陕西省岚皋县人民法院(2020)陕0925民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**先，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘来涛、李远敏，原审被告虹春公司委托诉讼代理人祝嘉庭到庭参加了听证。本案现已审理终结。

**先上诉请求：1.撤销陕西省岚皋县人民法院(2020)陕0925民初682号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费及其他相关费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误应予纠正。上诉人承包周远平房屋腾退工程，施工过程中，***到拆除现场看热闹，周远平告诉***不能越过警戒线到施工现场，施工队队长马某某及其他工人亦告知***房屋拆除现场很危险不能进入，***均表示知情。马某某是负责瞭望拆除现场及周围安全的警戒员，但***乘马某某观察间隙偷偷到被拆除房屋后面坡上并越过警戒线到建筑废料堆积处，正巧遇上后面墙体倒塌，一股风浪导致***躲避不及被建筑木料绊倒而憋断左腿。***系完全民事行为能力人，明知施工现场很危险而故意为之，其损害结果责任在己，上诉人没有过错，故一审法院划分责任有失公允，应予更正。二、一审法院计算上诉人垫付费用错误应予纠正。事故发生后，经蔺河镇司法所干部主持双方当事人进行费用核算，***儿子签名确认并经村委会盖章认定，上诉人遂将所有票据交给***儿子用于医保报销，一审法院遗漏认定了2600元的垫付费用，其中包括1000元转院救护车费、1000元生活费、450元租床费和150元买床费。

***辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.**先在施工现场并未尽到有效的安全管理责任，致使答辩人在施工现场被砸伤，应当承担侵权赔偿责任。2019年11月4日，**先在拆除周远平住房时因土坯墙倒塌导致答辩人左腿砸伤。**先陈述其已经采取了各种安全措施，姑且不论**先是否采取了安全防范措施，而应注意其安全防范措施是否有效，是否达到了预期的安全防范效果。**先的现场施工人员在未确定房屋墙体倒塌的方位、范围之内是否有人员或其他物品的情况下，将墙体推倒致使答辩人受伤，其自身所设置的安全防范措施并未发挥作用和功效，故其应依法承担侵权赔偿责任。2.**先在上诉状中的说法前后不一、自相矛盾。先是陈述二八比例划分不当，后又陈述其不应承担赔偿责任，意见并不确认。3.事故发生后**先垫付了90000余元的医疗费用，且数次到医院看望和慰问答辩人，且答辩人起诉本案后**先并未提起反诉或者另案起诉答辩人要求返还前期垫付费用，属于对其侵权行为的一种自认。4.一审法院按照二八比例判决双方承担责任符合事实和法律规定，二审应予维持。二、一审法院对**先垫付费用计算正确应予维持。事故发生后，**先垫付了答辩人第一次在岚皋县医院住院的全部医疗费用57793.81元，**先仅垫付了答辩人第二次在安康市人民医院住院的医疗费用30000元。另外，在两次住院期间，**先又支付了答辩人护理费、生活费、救护车费共计8000元，故**先总计垫付费用为95793.81元。一审法院计算正确，二审应予维持。

原审被告虹春公司述称，因虹春公司并未承建案涉工程，**先亦不属于虹春公司人员，故虹春公司不应承担本案任何责任。

***向一审法院起诉请求：1、请求**先、虹春公司连带赔偿其各项经济损失合计77445.87元（详见赔偿清单）；2、本案的诉讼费由**先、虹春公司承担。

一审法院认定事实：2019年11月4日，**先承包的XX镇XX村XX组的房屋腾退工程，在施工过程中，***越过警戒线到施工现场观看，被倒塌的房屋土坯墙砸伤左腿。经岚皋县医院诊断，***左胫骨开放性骨折，左腓骨上端粉碎性骨折。***先后在岚皋县医院、安康市人民医院住院治疗三次，共计住院98天。2020年9月9日，经陕西西安康秦司法鉴定所鉴定，***的伤残等级为十级，后期治疗费约为11000元。另查明，虹春公司不是本案房屋腾退工程的承包人。***系农村居民，现年76周岁。其受伤后，**先垫付护理费3200元、生活费4000元、医疗费87793.81元、救护车费用800元，合计垫付95793.81元。

一审法院认为，**先对施工现场未尽到有效的安全管理责任，致***在施工现场受伤，由此产生的民事责任应由**先承担。***跨越施工警戒线标志观看施工的行为，具有一定过错。对此，应减轻**先的赔偿责任。虹春公司不是工程承办人，对***的损失不应承担赔偿责任。***主张的损失确定如下：1、医疗费115906.68元；2、护理费11760元（98天×120元／天）；3、营养费2940元（98天×30元／天）；4、住院伙食补助费5880元（98天×60元／天）；5、交通费1054.5元；6、残疾辅助器具费1035.5元；7、残疾赔偿金6163元（12326元／年×5年×10%）；8、后续治疗费11000元；9、鉴定费1560元；10、精神抚慰金1000元;合计：158299.68元。其中**先垫付的医疗费（含救护车费用）、护理费、生活费95793.81元应予以扣除。综上，确定由**先按照80%的比例赔偿***的各项损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、***的各项损失158299.68元，由**先赔偿30845.9元（158299.68元×80%-95793.81元）。二、驳回***的其他诉讼请求。上述给付义务限判决生效后10日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574.45元，减半收取287.2元，由***负担172.2元，由**先负担115元。

二审期间，**先向本院提交两份新证据，证据一系2020年2月28日《证明》一份，拟证明其已实际垫付98393.81元，一审法院遗漏认定了垫付费用2600元；证据二系陈守伦书面《证明》一份，拟证明当日案涉施工现场的事发过程。***质证认为：针对证据一，因为无原件核对，故对该证据的真实性、合法性均有异议，且如果周远仁收到票据，其应向**先出具收据而非证明；据周远仁陈述确实曾出过一个《证明》，但周远仁本人不识字，算账时可能没有说清，且《证明》内容其亦没有仔细核算只是签字；故对该证据不予认可。针对证据二，证人陈守伦应当出庭作证，未经出庭作证的证言不能采信；证人陈守伦亦应如实陈述，不能采用猜测评价的语言；故对该证据不予认可。虹春公司质证认为：针对证据一，对该证据予以认可，没有异议。针对证据二，认为该证据真实有效，但证人未能出庭作证的原因不明。***、虹春公司未向本院提交新证据。经释明询问，***当庭陈述：对**先上诉主张的转院救护车费1000元、租床费450元、买床费150元均表示认可，上述1600元应计入总损失进行责任划分后依法扣减，对**先上诉主张的1000元生活费不予认可。经质证审查，针对**先提交的证据一，对***自认由**先垫付的转院救护车费1000元、租床费450元、买床费150元共计1600元费用予以确认，对生活费1000元因双方存在争议且无收款收据等其他证据予以佐证，本院对该笔费用不予确认；针对**先提交的证据二，因证人陈守伦无法定事由未出庭作证接受法庭和双方当事人的询问，对其证言不予采信。经二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见归纳本案争议焦点为：焦点一，一审法院对于**先垫付费用的认定是否正确？焦点二，一审法院对当事人责任比例的划分是否适当？针对第一争议焦点，经查，**先主张一审法院漏算其垫付费用2600元，经本院释明审查，***当庭对1000元转院救护车费、450元租床费、150元买床费予以认可，本院对上述1600元垫付费用依法予以确认；但针对**先主张漏算的1000元生活费，因***、**先对该笔费用的真实性存在争议，且**先所提供的《证明》未经***确认，**先亦未能提供收款收据等其他证据予以佐证，故**先关于该笔1000元生活费的漏算主张缺乏证据证明，依法应承担举证不能的法律后果，本院对该笔费用不予确认。经核算，***的经济损失共计159899.68元，**先的垫付费用共计97393.81元。针对第二争议焦点，经查，案涉工程由**先承包，则其依法应对施工过程中的安全管理和安全事故承担责任，因***系在施工现场受伤，一审法院结合案涉工程的施工状况、安防措施及***自身过错等因素，综合认定由**先承担80%责任、由***自负20%责任，该责任比例的划分合法合理、并无不当。

综上，**先的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分遗漏，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销陕西省岚皋县人民法院(2020)陕0925民初682号民事判决第二项；

二、变更陕西省岚皋县人民法院(2020)陕0925民初682号民事判决第一项为：***的各项损失159899.68元，由**先赔偿30525.93元（159899.68元×80%-97393.81元），限本判决生效之日起10日内履行；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费574.45元，减半收取287.2元，由***负担172.2元，由**先负担115元。二审案件受理费574.45元，由**先负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马娟

审判员　　李颖

审判员　　罗潇

二〇二一年二月十八日

书记员　　唐萍

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