某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁14民终1482号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月22日出生，汉族，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：宋雷，山东金诚诺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1982年8月14日出生，汉族，住山东省齐河县。

委托诉讼代理人：李彬，齐河华店法律服务所法律工作者。

原审被告：山东逦璟置业有限公司，住所地山东省齐河县齐晏大街379号。

法定代表人：杨宝芳，经理。

委托诉讼代理人：齐旗，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

原审被告：福州亨源建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道福马路189号珠宝大厦12层09办公。

法定代表人：任孝苏，经理。

委托诉讼代理人：齐旗，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人**及原审被告山东逦璟置业有限公司（以下简称逦璟公司）、福州亨源建设工程有限公司（以下简称亨源公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省齐河县人民法院（2022）鲁1425民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月18日立案受理后，依法由审判员独任审理，于2022年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人宋雷、被上诉人**的委托诉讼代理人李彬、原审被告逦璟公司与亨源公司的共同委托诉讼代理人齐旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，判令**清偿***工程款862，000元及利息（以862，000元为基数，自2018年11月14日至2019年8月19日，按人民银行同期贷款年利率4.35%计算；2019年8月20日起，按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.7%计算，暂计算至2022年4月13日）；2.本案诉讼费、鉴定费由**承担。事实和理由：一、***的施工范围及内容是可以查明的，涉案工程具备工程量及造价鉴定的条件，一审不予鉴定，违反程序。首先，根据***一审陈述与**答辩，可以查明***与**之间存在口头的合同关系，**将北国之春外墙装饰装修工程转包给***。另外，**陆续向***支付工程款261万元。其次，本案涉案工程项目名称及工程范围是可以确定的。***的证人在庭审陈述，自2014年秋季，***雇佣证人在北国之春项目工地施工。另外，部分证言可以证明证人所工作的楼栋与***主张的楼栋部分吻合。在第二审程序中，***将继续申请其他的民工为***作证。再次，北国之春17＃、20＃、22＃、26＃四栋楼及东沿街商业楼的外墙装饰工程内容（保温、真石漆、抹灰等）全部是***完成施工，不存在部分施工的情况，对于工程量，完全可以现场勘验测量，不存在测量的障碍。最后，**在一审调查中已经确认保温、真石漆和抹灰属于***的施工内容，并就每平56元（**单方认可）单价作出了解释，即抹灰17元/平，保温17元/平，真石漆22元/平。**认可的施工内容与***的证人陈述基本吻合。二、一审法院对证据审查认定错误和事实认定错误。首先，一审法院认为：***所提交的第二组证据之一《脚手架租赁合同》、《电动吊篮租赁合同》，没有关联性，真实性无法核实。***认为，该认定属于证据审查认定错误。（1）两份证据都是原件；（2）从合同格式来看，《脚手架租赁合同》（编号0002191）右侧标有：一联存根，二联结算，三联客户，押金与日租金约定明确，下方标有“四条声明内容”，其中，4.“客户签字前务必阅读协议所有内容，您所签字意味着您理解并接受协议所有内容，同时并产生法律效力”。此外，下方标注有出租方鑫鑫租赁站的联系电话和地址。综上，该份租赁合同主体确定，标的、数量明确，符合合同成立的要件。（3）第二份《电动吊篮租赁合同》的“出租方”处加盖“宁津县汇洋建筑设备有限公司”的公章，“承租方”有“***”签字。综上，两份证据符合真实性的形式要件。《脚手架租赁合同》、《电动吊篮租赁合同》与本案都具有关联性，并非一审法院认为的没有关联性。根据《电动吊篮租赁合同》约定的施工地址和签订地址都是“齐河北国之春工地17#楼”，可以证明***向案外人租赁脚手架和电动吊篮，用于***在北国之春17号楼进行施工的事实，在高处施工必须由相关升高设备。其次，关于***提交的第二组证据之一《北国之春通景26#楼施工协议》，该证据系原件，乙方有“张凤禹”及“陈祥”的签名并按指印。该证据系***将承包的26#楼部分工程交给张凤禹、陈祥完成，一审法院仍然认为该协议真实性无法核实，在二审，***申请张凤禹出庭作证，并提交***给张凤禹转款的收据。再次，一审原告逦璟公司与亨源公司在一审陈述，逦璟公司将本案涉案工程北国之春17＃、20＃、22＃、26＃四栋楼及东沿街商业楼发包给了亨源公司，亨源公司又把工程转包给蔡诗辉。***提交的第二组证据之《工作通知单（2015-3-16）》及附件，由四部分组成：《工作通知单（2015-3-16）》、附件1《通知单（编号20150315）》、附件2《20#楼春节后施工工期及劳动力计划安排》、《22#楼春节后施工工期及劳动力计划安排》。《工作通知单（2015-3-16）》项目负责人一栏是“蔡诗辉”签字，与逦璟公司与亨源公司所述的亨源公司将工程转包给蔡诗辉相吻合。该通知单是原件，并非一审法院认为的复印件。关于附件1《通知单（编号20150315）》的发件人是逦璟公司工程部，收件人为亨源公司，通知单加盖“山东逦璟置业有限公司工程部”的印章，虽然该份附件1《通知单（编号20150315）》是复印件，但是结合逦璟公司与亨源公司陈述的双方之间转承包关系，可以说明附件1《通知单（编号20150315）》反应的内容应该是真实的。关于附件2《20#楼春节后施工工期及劳动力计划安排》、《22#楼春节后施工工期及劳动力计划安排》，虽然没有加盖公章或相关签字，但都是原件，由于***是20#、22#楼外墙装饰装修的实际施工人，该附件2是亨源公司技术人员专门发给***，由***根据附件2的要求安排工人按照进度施工。最后，根据***所提交的第二组证据之一《脚手架租赁合同》、《电动吊篮租赁合同》、《北国之春通景26#楼施工协议》、《工作通知单（2015-3-16）》及附件、焦凡生的证言，可以证明***承包北国之春17#、20#、22#、26#四栋楼和沿街办公楼并进行施工，进而可以反证第三组证据之《工程量清单》（北国之春17#、20#、22#、26#四栋楼及沿街办公楼）的真实性，虽然《工程量清单》中的工程量数据没有得到**的认可。

**辩称，一、一审程序合法：被答辩人向一审法院提出的鉴定申请，属于人民法院不予准许鉴定的法定情形。根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：“当事人就建设工程造价、工期及停窝工损失、建设工程质量等事实发生争议，申请鉴定的，应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。具有下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：（5）其他足以认定鉴定申请所涉争议事项的情形。”关于被答辩人所提出的对涉案全部工程量鉴定的申请，被答辩人无法证明其施工范围及实际完成的工程量，该鉴定申请与本案争议事实无关联性，亦无必要性，属于人民法院不予准许鉴定的法定情形。因此，一审法院不予准许被答辩人对涉案全部工程鉴定的申请，符合法律规定。二、一审法院事实认定清楚、法律适用正确。被答辩人所提交的证据无法证明其施工范围及实际完成的工程量，应当自行承担举证不能的法律后果。1.被答辩人提交的《脚手架租赁合同》仅能证明被答辩人与案外人之间的租赁关系，与本案没有关联性。被答辩人提交的《电动车吊篮租赁合同》中施工地址及签订地址均为齐河北国之春工地17＃的约定，亦仅能证明被答辩人与案外人之间的租赁关系及合同约定的交付地点，无法证明被答辩人实际施工范围及工程量，与本案无关联性。2.被答辩人提交的《北国之春逦景26＃楼施工协议》内容为被答辩人与案外人之间的协议，对该协议的真实性存疑且被答辩人无法证明该合同是否实际履行。3.被答辩人提交的《工作通知单（2015-3-16》及附件等证据，对于《工作通知单（2015-3-16）》的内容无法证明被答辩人实际施工范围及工程量。对于附件-《通知单（编号20150315），该通知单为复印件，无法与原件核对，对其真实性存疑。对于附件二《20＃楼春节后施工工期及劳动力计划安排》、《22＃楼春节后施工工期及劳动力计划安排》，均未加盖公章，也无相关签字，为被答辩人单方制作，不认可其真实性。4.被答辩人提交的17＃、20＃、22＃、26＃工程量清单，该证据为被答辩人委托案外人李志永单方制作，不认可其真实性。5.对于焦凡生的证言，无法证明被答辩人的施工范围及工程量。综上，根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人应当承担举证不能的不利法律后果，因此一审法院对于被答辩人的诉讼请求不予支持。三、被答辩人的请求权已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，建设工程合同请求权适用三年普通诉讼时效。答辩人于2018年11月13日将最后一笔工程款支付给被答辩人，相互之间工完账清，而被答辩人于2022年1月24日向法院起诉，被答辩人的请求权显然已过诉讼时效，因此应当驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实正确、证据充分，法律关系定性及运用法律准确，审理程序合法，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求、维持原判，维护答辩人的合法权益。

亨源公司、逦璟公司共同述称，坚持在一审中的答辩意见。逦璟公司作为开发商将北国之春项目发包给了亨源公司，后亨源公司将项目转包给了蔡诗辉，双方进行了较长时间的诉讼，亨源公司与蔡世辉已经结清了全部工程款，逦璟公司与亨源公司之间也不存在欠付工程款的情况。亨源公司、逦璟公司不认识**及***，对其所主张的和抗辩的情况均不清楚。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令**清偿原告工程款862，000元及利息（以862，000元为基数，自2018年11月14日至2019年8月19日，按照人民银行同期贷款利率计算；2019年8月20日起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.亨源公司对上述债务承担连带责任；3.逦璟公司在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担清偿责任；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：一审法院对当事人提交的证据进行了质证、认证，其中对***提交的：1.（2018）鲁14民初100号民事判决书、（2018）鲁1425民初964号判决书，一审法院认定：该组证据来源于中国裁判文书网，应认定为真实的，但其内容反映了案外人与亨源公司、逦璟公司之间的建设工程纠纷，与本案不具有关联性，未予采信；2.齐河县规划局2016年11月办证情况表格，一审法院认定：该组证据来源于齐河县人民政府网站，应认定为真实的，其内容显示了北国之春观邸工程及北国之春逦璟广场（综合体）项目办证单位为逦璟公司并已经竣工验收合格，与本案具有关联性，一审法院采信；3.脚手架租赁合同、电动吊篮租赁合同，一审法院认定：该组证据均为***与案外人签订，其内容仅显示***与案外人的租赁关系，与本案不具有关联性，且真实性无法核实，一审法院未予采信；4.工作通知单（编号：2015-3-16）及附件、整改通知单，一审法院认定：通知单均为复印件，无法与原件核对，不符合证据的构成要件，未予采信；5.北国之春逦璟26＃楼施工协议，一审法院认定：该证据内容主要反映了***与案外人就北国之春逦景26＃楼的施工协议，但案外人并未到庭，真实性无法核实，且合同履行情况亦无法核实，故不能证明***主张，未予采信；6.安全技术交底记录，一审法院认定：该组证据并未涉及***，亦看不出与本案的关联性，一审法院未予采信；7.17＃、20＃、22＃、26＃工程量清单、北国之春东沿街办公楼工程量清单、北国之春东临街商业楼收尾项目人员时间表，一审法院认定：该组证据均为***委托案外人李志永单方制作，不符合证据的构成要件，未予采信；8.**的付款清单及***的建设银行银行流水清单，一审法院认定：建设银行银行流水由中国建设银行股份有限公司齐河科技支行出具并加盖公章，且**认可向***转款261万元，应认定为真实的，予以采信；9.对魏宝静、焦凡生的证人证言，一审法院认定：内容仅反映了其跟随***在北国一期干活的情况，具体***承包的工程范围其并不知情，因此不能证明***主张，故未予采信；10.对证人范某的证人证言，一审法院认定：其与***为亲兄弟关系，其证人证言不具有客观性，不予采信；11.***申请对齐河县北国之春项目17＃、20＃、22＃、26＃四栋楼以及东沿街商铺办公楼外墙抹灰、保温、腻子、水泥漆、真石漆的工程量及造价进行鉴定，一审法院认定：***提供的证据不足以证明***的具体施工范围，因此该鉴定对该案没有必要性，不予准许。逦璟公司及亨源公司提供的：1.（2017）鲁14民初193号民事判决书、《和解协议》及《补充协议》、付款明细及资料（业务回单、付款申请等）、（2017）鲁14民初193号之四民事裁定书，一审法院认定：该组证据主要反映了逦璟公司、亨源公司与案外人蔡诗辉之间的工程款结算情况，与本案不具有关联性，不予采信。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有义务提供证据予以证明。本案中***应就**欠付工程款的具体数额进行举证，但***提供的证据并不能证明其施工范围、工程量以及工程款的具体数额，应承担举证不能的不利后果，故对***的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第四十条第二款、第一百五十五条规定，判决：驳回***对**、福州亨源建设工程有限公司、山东逦璟置业有限公司的诉讼请求。案件受理费6210元，由***负担。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交张凤禹书写的收到条三页，用于证明***将其承包的案涉26号楼交给张凤禹施工。***还申请张凤禹和孔某出庭作证。张凤禹证言大致内容为，张凤禹自2014年9月28日来到北国之春的26＃楼工地，从事外墙抹灰、做保温、刮腻子、贴美文纸工作，是从***处承包来的，张凤禹施工的工程项目有一万三千多平，干到2015年9月份，与***还未结清工程款。孔某证言大致内容为，孔某自2014年秋至2015年受***雇佣在齐河县北国之春17＃、20＃、22＃楼工地从事做保温、刮腻子工作。**质证称，对***提交收条的真实性有异议，并且该组证据与本案没有关联。首先，两个证人证言不属于二审新证据；第二，该证人与上诉人存在雇佣的利害关系以及工程转包的经济利益；第三，上诉人存在诱导式发问，因此，对证人证言不应采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.***提交的三页张凤禹收到条，尽管张凤禹出庭作证认可其真实性，但该证据无法证明***所施工的工程范围、工程量和工程单价等内容，本院对此不予采信；2.关于证人证言，其中证人张凤禹自述只在涉案26＃楼从事外墙抹灰、做保温、刮腻子、贴美文纸工作，并未对***主张的17＃、20＃、22＃、26＃楼进行全部施工，因此张凤禹虽然作证称其施工的工程项目有一万三千多平工程量，但无其他证据予以佐证，对此不予采信；证人孔某陈述在17＃、20＃、22＃楼及沿街楼从事做保温、刮腻子的工作，与***主张其承揽涉案工程的抹灰、保温、真石漆的施工内容不符，且证人并未证明涉案工程的具体施工量和工程单价，对此，本院不予采信。本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***提起诉讼主张工程款，其应当提供涉案工程的具体施工范围、施工的工程量、工程单价等相关的证据材料，但在一、二审庭审中其提供的证据仅能证明其参加了案涉工程的建设，无法证明出其主张的具体施工范围、施工内容、工程量和工程单价等事实，无法形成完整的证据链条佐证其主张的诉讼请求，未完成举证证明责任，根据法律规定，其应当承担举证不能的法律后果。因***无证据证明其施工范围、施工内容及工程单价等事实，本案不具备司法鉴定的条件，一审法院对***提出的司法鉴定申请不予准许，亦无不当，因此，一审法院判决驳回***的诉讼请求，具有事实和法律依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12，420元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　叶卫国

二〇二二年六月十五日

法官助理　苑占伟

书 记 员　张洪远