靖江市华都建设工程有限公司与江苏大晟砼业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏12民终1039号

上诉人（原审被告、反诉原告）：靖江市华都建设工程有限公司，统一社会信用代码9132128214110839XR，住所地靖江市西来镇泥桥南街23号。

法定代理人：周某，董事长。

委托诉讼代理人：周家乐，江苏苏泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵侗骏，该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏大晟砼业有限公司，统一社会信用代码91321282089342639X，住所地靖江市东兴镇上六圩港西侧1幢。

法定代表人：刘海强，董事长。

委托诉讼代理人：陈东，江苏戴维律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玲，江苏戴维律师事务所律师。

上诉人靖江市华都建设工程有限公司（以下简称华都公司）因与被上诉人江苏大晟砼业有限公司（以下简称大晟公司）买卖合同纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初6416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

华都公司上诉请求：依法撤销原审判决并发回重审，上诉费由大晟公司承担。事实和理由：1、原审法院要求华都公司承担违约金缺乏事实和法律依据。首先原审法院审理时查明，大晟公司在履行合同过程中，发生1号车间一层轴交4轴C柱砼脚及三层楼板、四层顶楼板、顶层楼梯间梁板等局部混泥土强度达不到设计要求出现质量事故。大晟公司作为买卖合同的先履行一方，在履行合同义务时明显不符合约定，交付的产品没有达到华都公司的使用要求，之后因协商赔偿数额不成导致华都公司没有支付剩余货款。华都公司暂时拒绝交付货款的行为是履行抗辩权的表现，在双方对于具体赔偿数额未达成一致意见前，无法确定具体支付的货款总额。其次，原审法院查明2016年5月15日，双方才确定往来砼款金额，即使要求支付违约金，法院应该考虑到之前双方存在质量争议，继而从双方对账确认的金额开始起算逾期付款违约金更符合情理。事实上，对账单签订后，双方一直在协商货款实际付款的金额，大晟公司从未要求华都公司支付违约金，甚至在货款总额的基础上减少10万元来折抵造成质量事故产生的损失。违约金的计算起点法院酌定从2016奶奶3月11日起开始有失公允。2、原审法院仅要求大晟公司赔偿华都公司20305.7元与华都公司的实际损失差距甚远，不符合情理更不符合事实。原审法院已经查明，大晟公司在履行混凝土买卖合同中造成华都公司两次质量事故，一次安全事故，华都公司因证据不足暂未对安全事故的损失进行主张。按照华都公司与业主单位江苏久顺精密成型技术有限公司的工程合同约定，合同主体结束业主单位应支付华都公司约300万元工程款，但至今华都公司只收到70万元。为此华都公司为保证工程顺利进行向银行和社会个人借款200余万元，造成财务成本增加40余万元。另外，业主单位现已向华都公司明确表示因工期严重违约要扣除工程质保金65万元。造成上述工程款延期支付及扣除工程质保金的原因就是基于大晟公司在履行和华都公司的合同义务中造成的工程质量事故及安全事故。法院在认定损失时应充分考虑到华都公司的这一实际损失，而非仅依照司法鉴定机构出具的鉴定结论来作为判决的唯一依据。3、案涉合同最后签订方是大晟公司与华都公司第三项目部，经办人是赵侗骏，赵侗骏虽然劳动关系挂靠在华都公司，但是对外独立进行施工和采购；4、赵侗骏与大晟公司进行结算，所有的合同及对账单中均未出现华都公司的盖章，华都公司也未出具书面的授权书给赵侗骏，本案的混凝土的买卖系赵侗骏的个人行为，与公司无关，大晟公司要求华都公司承担还款义务，缺乏事实和法律依据。

大晟公司辩称，1、质量事故发生后双方已及时进行了处理，华都公司上诉称因双方就赔偿数额协调不成，华都公司才没有支付货款的辩解不能成立；2、华都公司诉称应从2016年5月15日双方确定砼款金额时支付违约金，与《商品混凝土买卖合同》约定的付款方式不符，且根据2014年9月至2016年2月的结算清单和《商品混凝土买卖合同》中的混凝土价格，华都公司在合同履行过程中对供货数量和供货总价是明知的；3、华都公司对质量问题损失的主张除了法院就修复费用的委托鉴定报告外，并无其他证据。且华都公司诉称的“应付未付款项”和“业主要求其承担的违约金”均为业主单方意思表示，且与本案不具有关联性，不能作为其主张损失的依据。4、华都公司已经确认案涉买卖合同由华都公司第三项目部与大晟公司签订，根据法律规定项目部并非独立法人，为法人的相关部门，应当由华都公司承担法律责任。同时赵侗骏在该合同中作为经办人有权利处理合同履行过程中的相关事项，赵侗骏的行为应为职务行为，后果应当由华都公司承担，诉讼主体正确。

大晟公司向一审法院起诉请求：1、请求判令华都公司向大晟公司支付所欠砼款812730元，并支付至实际给付之日的违约金（违约金暂计算至2016年9月10日，违约金为212859元）；2、请求判令华都公司承担本案的诉讼费用。

华都公司一审中辩称，双方确于2014年8月20日签订了《混凝土买卖合同》，但在合同签订后，大晟公司履行合同义务不符合合同约定，导致华都公司出现重大损失，之后，双方多次协商，就损失的金额不能达成一致意见，对于拖欠的款项，至今未能支付。现华都公司同意支付剩余款项，但是应当扣除因大晟公司违约造成华都公司的损失。华都公司拒绝给付款项履行的是抗辩权，因此，华都公司不需要支付违约金。本案的诉讼费用，华都公司不同意承担，因为拒绝给付并非是华都公司的责任。

华都公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉华都公司承担因提供的混凝土两次出现质量问题，造成反诉大晟公司各项损失共计10万元；2、判令反诉华都公司赔偿反诉大晟公司因其在履行买卖合同过程中碰断高压线，导致停电无法正常施工生产的损失30万元（暂定）；3、反诉的诉讼费用由反诉大晟公司承担。

大晟公司一审中反诉辩称，1、对于华都公司所称的两次质量问题，大晟公司认为由华都公司现场施工人员指挥所致，责任不在于大晟公司，而且该两次质量问题都已及时解决。根据双方的合同约定，华都公司从未向大晟公司书面提出质量异议，不属于合同约定的质量问题。其后，大晟公司多次与华都公司对账过程中，华都公司对欠款金额均予以确认，也从未提出过质量问题，对于提出的质量事故损失也没有证据证实。2、对于华都公司提出的碰断高压线的损失，当时是由华都公司工作人员现场指挥要求大晟公司进行施工，并致大晟公司泵车工受伤，所有损失也全部由华都公司自行承担。高压线碰断事故，该事故不属于双方合同履行事由，而且事故的高压线所有人也不是华都公司，因此，不应当由华都公司向大晟公司主张损失。

一审法院认定事实：2014年8月20日，双方签订《商品混凝土买卖合同》合同1份，约定：华都公司承包施工的位于靖江市久顺公司1#车间建设的混凝土由大晟公司供应；混凝土价格：标号C15，非泵300元/立方米，泵送310元/立方米；标号C25非泵320元/立方米，泵送330元/立方米；标号C30非泵330元/立方米，泵送340元/立方米。如发现质量问题应当在收货后35日内以书面形式提出，逾期视为质量合格；发现质量问题的，应当由双方确认的有关部门检测，达不到设计要求，由此造成的损失由检测结果责任方负责。因工程施工过程较长，大晟公司生产过程中所用原材料价格如有浮动，商品混凝土价格应随行就市，大晟公司可根据原材料价格浮动幅度对商品混凝土价格进行调整。价格调整协商期限自大晟公司出具《价格调整确认函》给华都公司三天时间作市场调研，三天内如华都公司不确认，则作自动认可大晟公司调整的价格。工程主体封顶付清砼款总额的50%，余款在2015年8月30日前付清。如华都公司逾期付款的，每逾期一天应向大晟公司支付应付款的万分之五作为违约金。双方在履行合同过程中，发生1#车间一层轴交4轴C柱砼脚及三层楼板、四层顶楼板、顶层楼梯间梁板等局部因混凝土强度达不到设计要求而出现的质量事故；发生大晟公司混凝土泵车碰断高压线的安全事故。2016年5月15日，华都公司代理人赵侗骏在大晟公司的询证函上签字确认，至2016年4月30日，久顺公司、钜顺精密工程等项目，欠大晟公司砼款812730元（其中钜顺精密工程项目砼款19800元）。2016年7月19日，大晟公司向华都公司发出律师函，催要以上砼款无果，引起讼争。一审审理中，华都公司撤回第二项反诉请求，待获取相关证据的另行起诉。一审审理中，法院根据华都公司申请，依法委托泰州泰和房地产造价咨询评估有限公司对久顺公司1#车间因发生两次质量事故的工程修复费用进行工程造价司法鉴定，该鉴定机构受理后，依法进行现场勘察，充分听取双方对鉴定材料的质证意见后，依法作出工程造价为29008.17元的鉴定结论。对以上建设工程造价鉴定书，大晟公司认为鉴定书中载明的修复部位不存在质量问题，对鉴定结果不予认可。

一审法院认为，双方签订《商品混凝土买卖合同》、结算清单、询证函，系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方对截止至2016年4月30日，久顺公司、钜顺精密工程项目，欠大晟公司砼款812730元，双方无异议，予以确认。本案的争议焦点：1、两次质量事故发生后，华都公司提出质量异议是否超过合同约定的质量异议期，如未超过，因质量事故导致大晟公司的损失是多少；大晟公司是否对以上损失承担责任，如承担，比例是多少。2、大晟公司是否向华都公司承诺过，混凝土价格按合同约定的价格下浮5元/立方米。3、因质量事故需要扣除的不合格的混凝土方量是多少。

关于争议焦点1。华都公司虽未提供证据证明，按合同约定在收货后35日内以书面形式向大晟公司提出质量异议，但根据大晟公司提供的证人、靖江建筑工程质量监督站主任监督员朱宏彬的证言，两次质量事故发生后，现场处理时，大晟公司的郭毅峰到场。因此，可以认定，大晟公司在事故发生后现场处理时，已知道自己提供的混凝土强度不符合设计要求，因此，大晟公司关于华都公司超过合同约定的质量异议期的辩称，不予采信。根据华都公司申请，依法接受委托的鉴定机构，依法定程序作出的因大晟公司提供的混凝土强度不够而发生的质量事故的修复工程造价29008.17元的鉴定结论，即为质量事故致大晟公司的损失。大晟公司否认司法鉴定书中载明的修复部位不存在质量问题、否认鉴定结论的主张，与法院查明的事实不符，不予采信。根据华都公司提供的《施工过程监督检查记录表》、《不合格项处理记录》、《设计变更》等证据，发生质量事故的原因是华都公司施工队施工人员盲目凭经验施工，现场无管理，华都公司商泵操作工误将砂浆当作砼浇筑，造成砼柱、楼板强度达不到设计要求强度，双方均有过错，大晟公司误将砂浆当作砼浇筑，应承担事故的主要责任，华都公司现场管理缺失，应承担事故的次要责任。

关于争议焦点2，华都公司提供的录音证据，证明大晟公司工作人员唐丽娟、赵亚苹曾承诺砼价格下浮5元每吨，即使是真实的，然未提供大晟公司授予唐丽娟、赵亚苹有权对供给华都公司的砼价格下浮5元每吨的授权证据，也与双方买卖合同中“价格调整”条款的约定不符，且在2016年5月15日，大晟公司发函要求对所供砼的方量、价款进行确认时，华都公司工作人员赵侗骏对截止2016年4月30日，华都公司欠久顺公司、钜顺精密工程等项目砼款812730元并无异议。因此，华都公司关于大晟公司曾同意砼价格下浮5元每吨的辩称，因证据不足，不予支持。

关于争议焦点3，根据久顺公司1#车间工程修复费用建设工程造价鉴定书，在工程预算表中，需拆除、或铲除的混凝土共计7.184立方米，计2442.56元（340元/立方米*7.184立方米），应从大晟公司的混凝土货款中扣除，扣除后。华都公司还需给付大晟公司货款810287.44元。

关于工程的封顶时间。大晟公司主张工程主体在2015年5月1日封顶，但不能提供实际封顶日的证据，请法院确定。华都公司主张在大晟公司最后一次送货时即2016年2月2日封顶，但根据送货结算清单上华都公司工作人员范鹏程签字确认，当日浇筑部位为地坪，并非屋顶。法院根据大晟公司提供的结算清单，酌定工程主体在2015年11月11日封顶。

根据合同约定华都公司在主体封顶时付一半货款，在2015年8月30日付全款的约定，现工程主体封顶时间酌定为2015年11月11日，已过约定的付全款时间，法院酌定华都公司付全款时间为2016年3月11日。华都公司未按合同约定的时间付款，应当按约定承担逾期付款违约责任，双方约定的日利率为万分之五的违约金，不违反法律规定，予以支持。法院确定截止2016年9月10日大晟公司起诉时，华都公司应承担逾期付款的违约金96874.88元。

双方混凝土买卖合同约定的是逾期付款违约金，因此，华都公司关于因大晟公司提供的砼质量不符合合同约定，拒绝给付货款及违约金的辩称，不予支持。现本案华都公司就大晟公司提供的不合格砼造成华都公司损失提起反诉，进行权利救济。两次质量事故造成华都公司的损失29008.17元，应按责承担损失，由大晟公司承担20305.7元（29008.17元*70%），由华都公司承担8702.45（29008.17元*30%）。

因华都公司未提供本案两次质量事故发生造成华都公司的误工损失的相关证据，华都公司可在取得相关证据后，另行通过其他合法途径向大晟公司主张。华都公司已撤回因本案买卖合同履行过程中，因泵车碰断高压线导致的损失30万元（暂定）的诉讼请求，本案不予处理。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、第一百五十八条之规定，判决：一、华都公司欠大晟公司货款810287.44元、并支付至实际给付之日按每日万分之五计算的违约金（违约金暂计算至2016年9月10日为96874.88元），于判决生效后十五日内给付。二、大晟公司赔偿华都公司损失20305.7元，于判决生效后十五日内支付。三、驳回大晟公司的其他诉讼请求。四、驳回华都公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14030元，由大晟公司负担1400元，华都公司负担12630元（被告负担的部分原告已交纳，在判决生效后十五日内被告给付原告）。

反诉案件受理费7300元、鉴定费20000元，合计27300元，由华都公司负担12100元，由大晟公司负担15200元（大晟公司负担的部分，华都公司已交纳，在判决生效后十五日内大晟公司给付华都公司）。

本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审相一致。

本院认为，依法成立的买卖合同受法律保护，双方当事人均应按约履行。本案中，大晟公司与华都公司于2014年8月20日签订混凝土买卖合同一份，合同中对双方的权利义务及违约责任进行了明确约定，该合同系双方真实意思表示，且其内容不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，大晟公司依约向华都公司提供混凝土3881立方米，履行了合同约定义务，后双方于2016年5月15日对华都公司尚欠大晟公司款项进行了结算确认，截止2016年4月30日，华都公司尚欠大晟公司货款812730元，经大晟公司多次催要及发律师函催要，华都公司均拒绝支付，遂引起本案讼争。华都公司上诉称，因大晟公司所提供的混凝土有质量问题，导致工程出现质量事故，造成华都公司损失，双方就损失赔偿问题一直协商未果，华都公司才未向大晟公司支付剩余货款，并非华都公司主观上不予支付，故其不应承担逾期付款的违约金。对此，从双方履行合同义务的情况来看，大晟公司按约向华都公司提供了3881立方米的混凝土，价值1312730元，而其中有质量问题的仅7.184立方米，价值仅为2442.56元，所占比例极小，现华都公司拖欠大晟公司810000余货款拒绝支付，显然有失公允，违背了合同交易的公平原则，一审据此判令华都公司支付大晟公司剩余货款并按合同约定承担逾期付款的违约金并无不当。华都公司上诉称，案涉工程现场负责人赵侗骏系挂靠在华都公司，其购买大晟公司混凝土以及在有关单据上的签字系个人行为，并不能代表华都公司。对此，首先，该抗辩理由华都公司在一审中并未提及；其次，从双方合同的签订及履行过程看，华都公司从未提出合同相对方应为赵侗骏个人，双方之间的货款往来也是在华都公司与大晟公司之间进行，在混凝土出现质量问题后，亦是华都公司出面处理，故综合判断赵侗骏系华都公司工作人员，其行为均代表华都公司，所产生的法律后果均应由华都公司承担。

综上所述，华都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由华都公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈继元

审判员　　李志霞

审判员　　刘春生

二〇一八年七月四日

书记员　　王　春