上海鸿捷机电设备工程有限公司与上海索杰电子信息系统有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鲁01民终8263号

上诉人（原审原告）：上***机电设备工程有限公司，住所地上海市。

法定代表人：唐利悦，总经理。

委托诉讼代理人：阎玉红，上海至合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李莹晖，上海至合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海**电子信息系统有限公司，住所地上海市。

法定代表人：成勇，董事长。

委托诉讼代理人：张秉峰，上海市迅峰律师事务所律师。

上诉人上***机电设备工程有限公司（以下简称鸿捷公司）因与被上诉人上海**电子信息系统有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2018)鲁0102民初8149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿捷公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持一审诉讼请求。事实与理由：双方签订的《结算书》中并未对工期问题作出任何相关意思表示，鸿捷公司从未表示主动放弃主张逾期竣工违约金，而逾期竣工是事实，因此**公司应支付逾期竣工违约金。

**公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方签订的《结算书》是双方的真实意思表示，为合法有效协议，双方应按协议约定承担自己的义务。结算书是对施工合同中约定工程量、工程价款、支付方式作出了变更；二、涉案工程不存在逾期。签订施工合同后，因鸿捷公司的土建、装饰以及其他配套工程未能如期完成，造成**公司不能如期进行施工，且签订协议起至2012年4月鸿捷公司不断向**公司下发工程计划，增加项目内容，因此工程不存在逾期之说；三、（2018）鲁0102民初2628号、（2019）鲁01民终2799号案件对该案所涉及的工程款支付问题作出生效判决，最终确定鸿捷公司应向**公司付款的事实。

鸿捷公司向一审法院起诉请求：判令**公司支付逾期竣工违约金3607540元。

一审法院认定事实：2010年3月24日，鸿捷公司（甲方）与**公司（乙方）签订《恒隆广场发展项目机电工程弱电系统分包协议》（以下简称《工程协议》），约定甲方承接济南恒隆广场发展项目机电工程，乙方自愿承包该机电工程之弱电系统分包工程工作。工期：2010年3月20日起至2010年12月31日为止。工期要求：…因乙方原因工程逾期的，每逾期一日，乙方应向甲方支付本协议总价款3‰的违约金…。乙方同意以人民币11551029.48元的总价承担本工程。工程变更及增减：…若确因设计变更而导致工程量变更，则双方同意按书面《变更通知单》（该通知单须经甲方加盖公章确认）的内容进行相应增减。工程变更按照议标文件有关内容计算工程量…。协议签订后，**公司按约进行了施工。2011年12月，涉案工程经过了验收。鸿捷公司提交了其与案外人江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）的函件复印件，主张因**公司工程逾期，导致华建公司在应付鸿捷公司的工程款中扣除了3607540元。**公司辩称该证据为复印件，不予认可。

2016年6月15日，**公司（乙方）与鸿捷公司（甲方）签订《结算书》，约定双方就济南恒隆广场弱电部分施工项目，达成如下结算协议：审核方式，合同内部分及指令工程增加部分，按我司与**公司合同（指《工程协议》）第七条工程变更及增减之7.1、7.2、7.3条执行。并按竣工图纸，以图纸量为准，按合同内系统逐一复核。最终出具复核总价，不再一一比对各版指令增减图纸。本合同的结算总价为上述审核结果的价款人民币17583277元。除《结算书》审定的造价外，甲、乙双方不再以任何理由，提出任何其他增加或减少费用的要求。**公司同意鸿捷公司逐步支付余下的工程款；鸿捷公司同意在2017年春节前支付**公司人民币一百万元整。**公司不得在2017年6月15日前以此结算书向鸿捷公司索要余下工程款（人民币2651824元）。鸿捷公司支付余下结算工程款期限最迟不超过2017年6月15日。《结算书》签订后，鸿捷公司出具给**公司100万元承兑汇票。

一审法院认为，《工程协议》与《结算书》均是**公司与鸿捷公司的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然《工程协议》中约定，如果**公司竣工时间超过2010年12月31日，应向鸿捷公司支付违约金，但是双方签订的《结算书》约定，甲、乙双方不再以任何理由提出任何其他增加或减少费用的要求，系对《工程协议》中的工程价款、支付方式协商一致作出了变更。即使**公司存在工程逾期情况，也应视为鸿捷公司放弃向**公司主张逾期竣工违约金，该变更对双方当事人均有法律约束力。故对于鸿捷公司要求**公司支付逾期竣工违约金的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回上***机电设备工程有限公司的诉讼请求。案件受理费35660元，由上***机电设备工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证，对当事人争议的证据和事实认定如下：**公司提交（2018）鲁0102民初2628号和（2019）鲁01民终2799号民事判决书各一份，拟证实对鸿捷公司欠付的工程款的事实，经生效判决认定鸿捷公司应向**公司承担付款责任。鸿捷公司对证据的真实性无异议，但质证认为上述证据与本案无关，两份判决中并未对涉案工程的逾期竣工违约金进行审理。本院经审查认为，上述证据能够证实**公司诉请鸿捷公司索要工程欠款一案，经生效判决认定鸿捷公司应向**公司承担付款责任，但二审生效判决对涉案工程的逾期竣工违约金问题未予审查。

对一审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，鸿捷公司主张**公司承担逾期竣工违约金，但双方于2016年6月15日签订的涉案工程《结算书》约定，除《结算书》审定的造价外，双方不再以任何理由，提出任何其他增加或减少费用的要求。《结算书》同时注明对于**公司申报的竣工结算书经鸿捷公司审核，确定涉案工程的工程量包含合同内部分、指令工程合同内增加部分、指令工程（合同外增加）、广播与客流统计、无线对讲增加、施工签证单、杂项费用、2011年9月至2012年6月工作量、物业派工单及小商铺广播、缺陷扣款部分、扣除总包管理费等内容，能够证实双方签订的涉案工程分包协议虽约定工期自2010年3月20日至2010年12月31日，但在实际施工过程中，鸿捷公司要求**公司增加了合同内、合同外工程量，同时确认**公司在2011年9月至2012年6月施工了部分工程量并对该部分工程量审核了工程造价。双方在对涉案工程全部工程量进行结算时亦明确约定审定的工程款为双方最终的结算价款，除此之外双方不得再行主张任何其他增加或减少的费用，故鸿捷公司再行以实际竣工验收时间超出合同约定的工期为由主张逾期竣工违约金无事实及法律依据，应承担举证不能的法律后果。

综上所述，鸿捷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35660元，由上诉人上***机电设备工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾钧霞

审判员　　高希亮

审判员　　尹　腾

二〇一九年九月三十日

书记员　　田　琳