上海光大建筑工程有限公司与上海亿洲化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：***，上海市五环律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1966年2月18日生，汉族，住安徽省巢湖市。

上诉人上海光大建筑工程有限公司(以下简称光大公司)因与被上诉人上海亿洲化工有限公司（以下简称亿洲公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初12280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人光大公司之委托诉讼代理人***律师、被上诉人亿洲公司之委托诉讼代理人***律师到庭参加诉讼。原审第三人***经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

光大公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、***仅有挂靠合意但无实际施工，不应该将其认为是挂靠行为，且光大公司系有资质与亿洲公司签订该合同，故光大公司、亿洲公司之间签订的《上海市建设工程施工合同》有效。现亿洲公司至今未通知开工，故亿洲公司应双倍返还定金200万元。二、即便二审法院认定上述合同无效，亿洲公司亦应返还光大公司定金100万元。一审认定亿洲公司已返还该定金有误，亿洲公司法人***支付给案外人吴某的100万元并非吴某代光大公司收取的定金，吴某转账给光大公司的100万元亦系吴某与光大公司之间的债权债务关系。吴某并未就代光大公司向***收取定金达成合意，且光大公司未授权吴某可代收定金，光大公司亦未对定金进行过结算处理，定金收条原件仍在光大公司处，且***所述仅指其与光大公司之间的挂靠协议事宜处理完毕，而无权表示光大公司、亿洲公司之间的合同已终止。故综合上诉人提供的证据材料可证实，亿洲公司并未返还涉案100万元定金，亿洲公司法人***支付给案外人吴某的100万元仅系返还吴某的借款，与本案无关。

被上诉人亿洲公司辩称：不同意光大公司的上诉请求，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人***未作答辩。

光大公司的一审诉讼请求：一、要求解除光大公司、亿洲公司签订的《上海市建设工程施工合同》；二、判令亿洲公司双倍返还定金200万元；三、判令亿洲公司支付以100万元为本金，自2014年5月21日起按照每月1%标准计算至判决生效之日止的利息损失。

一审法院认定事实：2013年11月，光大公司、亿洲公司签订《上海市建设工程施工合同》，约定亿洲公司将上海市浦东新区XX工业区XX路XX号新建厂房（三期）的土建、安装、户外工程（以下简称系争工程）发包给光大公司施工。2013年11月21日，光大公司通过中国建设银行转账给亿洲公司100万元。当日，亿洲公司出具《收条》一份“今收到上海光大建筑工程有限公司为上海亿洲化工有限公司新建项目（三期）的施工定金100万元整，从2013年11月21日至2014年5月20日不收取利息，延期按每月百分之壹收取利率。最迟不超过一年。”收条落款处盖有亿洲公司公章及法定代表人***签名。之后，系争工程一直未开工。

2015年5月29日，亿洲公司法人***转账给吴某100万元。2015年6月2日，吴某转账给光大公司100万元。2015年6月3日，光大公司转账给***100万元。

亿洲公司出具情况说明一份，载明“兹有***在2015年5月29日通过工行还给吴某的壹佰万元正，替上海亿洲化工有限公司还给上海光大建筑工程有限公司预付的定金，由吴某操办，定金还清，施工合同终止……”。该份情况说明落款处有亿洲公司法人***签字，亿洲公司加盖公章，吴某签字。

一审审理过程中，光大公司申请对《情况说明》上吴某的签名进行笔迹鉴定。司法鉴定科学研究院出具的司鉴院【2019】技鉴字第144号司法鉴定意见书的鉴定结论为：检材《情况说明》上需检的“吴某”签名不是吴某本人所写。

2015年6月3日，光大公司与***签订《协议书》称，光大公司、亿洲公司于2013年签订施工工程合同，原确定给***承包施工，故亿洲公司所要求的施工定金由***个人出资100万元汇入光大公司后转入亿洲公司。鉴于亿洲公司的工程由于手续办理还需较长时间，因此施工定金暂由光大公司代付给***，至于定金利息待光大公司、亿洲公司结算后给付。关于光大公司与***签订的工程项目内部承包协议同时作废。吴某作为见证人在该份《协议书》上签字。

2017年6月23日，***出具《情况说明》表示其于2013年通过吴某介绍，准备挂靠在光大公司，做亿洲公司的三期工程，并通过光大公司支付给亿洲公司100万元保证金，由于规划方案申请未办理好，导致工程迟迟未开工。光大公司、亿洲公司、***和吴某经交涉，光大公司于2015年6月3日退回给***支付给亿洲公司的合同保证金，并支付利息，经四方商定，合同终止，互不追究其他责任。

***对另案（2017）沪0115民初31020号一案2017年7月14日谈话笔录真实性无异议，该份笔录中***表示其通过吴某介绍挂靠在光大公司处承接亿洲公司系争工程。根据合同约定要支付100万元定金，***转账给光大公司100万元。一年后，因系争工程未开工，***找到吴某要求退还100万元。2016年6月，光大公司退还给***100万元。

吴某还另行支付给***利息。***在收到100万元及利息后，撕毁了***与光大公司之间挂靠协议，此事全部处理结束。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。本案中，***作为没有资质的实际施工人借用光大公司名义与亿洲公司签订的《建设工程施工合同》无效。

根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。***已确认收到返还的100万元以及利息。光大公司认为亿洲公司法人***转账给吴某的100万元系***与吴某之间存在债权债务关系，吴某转账给光大公司的100万元系吴某与光大公司之间债权债务关系，均与本案无关。对此，首先，***于2015年6月3日收到100万元资金来源，是2015年5月29日由亿洲公司法定代表人***转账给吴某，吴某于2015年6月2日转账给光大公司而来，上述资金流转具有明显针对性。且结合当事人陈述，均称因系争工程未开工，***为讨回100万元，找到吴某解决，印证亿洲公司通过吴某转付的可能，亿洲公司陈述具有相应的合理性。第二、光大公司主张2015年5月29日***转账给吴某100万元系亿洲公司归还给吴某的借款，从当事人提供证据材料产生的时间及金额、集中返还的时间看，吴某得款后双方未进行书面结算，材料原件仍保留在吴某处，有悖于一般借贷常理，故对光大公司主张，难以采信。最后，光大公司未提供其他书面证据证明吴某转账给光大公司的100万元系吴某与光大公司之间的债权债务关系。综上，亿洲公司收到100万元定金，虽未直接通过光大公司归还给***，但在其支付给吴某后，吴某又转账给光大公司，再由光大公司支付给***，上述款项支付存在较为紧密的关联，由此可认定，光大公司收到的100万元为亿洲公司归还，光大公司要求亿洲公司返还定金的请求，难以支持。因光大公司、亿洲公司签订的《建设工程施工合同》无效，故光大公司要求亿洲公司根据合同约定双倍返还定金以及利息损失，缺乏合同和法律依据，难以支持。亿洲公司对鉴定意见书提出的异议，鉴定人员均给予充分合理的解释，亿洲公司要求对笔迹重新鉴定的申请，不符合相关法律规定，不予准许。

一审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，于2019年4月22日作出判决如下：一、***以上海光大建筑工程有限公司名义与上海亿洲化工有限公司订立的《建设工程施工合同》无效；二、驳回上海光大建筑工程有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费22,800元，由上海光大建筑工程有限公司负担。笔迹鉴定费人民币16,940元、鉴定人员出庭费人民币1,000元，上述共计人民币17,940元，由上海亿洲化工有限公司负担。

二审中，双方当事人未提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院认为，涉案《建设工程施工合同》虽系上诉人光大公司与被上诉人亿洲公司所签订，但根据本案所查明的事实，该合同系原审第三人***通过挂靠光大公司的形式以光大公司名义与亿洲公司所签订。而***作为无资质的实际施工人，其借用有资质的光大公司名义与亿洲公司签订建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，一审法院据此认定该合同无效，当属正确。光大公司以***仅有挂靠的意图而未具体实施为由，上诉主张该合同有效，其理由不成立，本院不予采纳。

合同无效后，***依据该合同向亿洲公司支付的施工定金100万元理应由亿洲公司予以返还。现根据亿洲公司出具的情况说明及相关的银行转账记录，亿洲公司已由其法定代表人通过转账给案外人吴某的方式向光大公司返还了该100万元，结合光大公司转账给***100万元的事实，且***也出具情况说明确认已收到退还的定金100万元及相关利息。故一审法院认定亿洲公司已履行了定金返还义务，并无不当。光大公司上诉主张该笔定金系其自行代为返还，而吴某转账给光大公司的100万元则非亿洲公司返还的定金。但一则，光大公司并未就吴某转来的该100万元属于其他款项提供相关证据予以佐证；二则，结合该100万元的银行流转时间节点及各方对此的相关情况说明，该100万元系亿洲公司通过光大公司返还给***的定金更为符合常理。故对于光大公司该上诉意见，本院不予采信。至于该定金应否双倍返还的问题，因上述合同约定的施工定金其性质属于违约金，现因该合同无效故相应违约金条款亦属无效。即便定金双倍返还亦属法定原则，亦因该定金约定无效而无法适用。据此，光大公司要求亿洲公司双倍返还定金的上诉意见，本院亦不予采纳。

综上，一审法院判决正确，本院予以维持。上诉人光大公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币22,800元，由上海光大建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*焱

审判员***

审判员钱文珍

二〇一九年十月十六日

书记员熊洋

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……