上海星宇建设集团有限公司与上海金山侨茂综合工程有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事裁定书

上海市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）沪民申1212号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市。

法定代表人：徐建标，董事长。

委托诉讼代理人：程国华，北京市京大(上海)律师事务所律师。

被申请人(一审被告、被上诉人)：上海金山侨茂综合工程有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：王永法，董事长。

委托诉讼代理人：徐忠辉、徐晓怡，上海金亭律师事务所律师。

再审申请人上海星宇建设集团有限公司(以下简称“星宇公司”)因与被申请人上海金山侨茂综合工程有限公司(以下简称“侨茂公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终8730号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

星宇公司申请再审称，一、侨茂公司于全部二期防水工程竣工后制作了《请款表及结算》。从制作时间、工程款计算方法及内容看，《请款表及结算》反映了侨茂公司施工的全部工程范围，可以作为双方之间的结算依据。该《请款表及结算》虽然在具体项目施工结算单写“暂估工程量”，但在汇总表上注明的结算金额是明确的不是暂估的，说明已经对暂估的工程量进行了核实修正。另外，侨茂公司对自己做了多少工程量是最清楚的，不会少报只会多报，故《请款表及结算》能够客观反映实际工程量，应当以《请款表及结算》作为结算依据。二、星宇公司收到《请款表及结算》后虽对部分内容有异议，但仍分三次支付了工程款，已经表明星宇公司对侨茂公司提交的《请款表及结算》大部分是认可的，对于有异议的部分星宇公司通过口头和电话的方式和侨茂公司多次联系，只是双方未达成一致意见，于是星宇公司就按照合同总价支付了95%的工程款，故其已按合同约定履行了付款义务。三、侨茂公司制作完成《请款表及结算》后，并没有其他经星宇公司签字确认的工程签证单、工程量结算单。侨茂公司起诉时另行提交了自行制作的工程量汇总及总结算单，但均没有签证单。且其诉请提出的总结算价格与之前制作的《请款表及结算》结算价、合同暂估价差额巨大，显然不符常理。四、双方签订的施工分包合同是闭口价合同。合同约定工程量如有增减的，按93定额来确定单价。如双方对结算价有异议，只需对异议部分工程量进行协商或审价，而对于双方已确定的工程量无需进行审价。然原审法院在没有证据证明存在增加工程量、差额来源的情况下，对不具备现场勘查条件的工程按照竣工图审价，且竣工图中反映的工程并非一家施工单位完成的情况下，对全部工程迳行委托司法审价，并依此确定工程款，缺乏事实和法律依据。五、如侨茂公司认为在《请款表及结算》之外仍有大量实际已施工工程未计算在《请款表及结算》中，根据谁主张谁举证的原则，应由侨茂公司拿出经双方代表签字认可的工程量签证单。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，请求撤销原审判决，依法提起再审。

侨茂公司答辩称，一、星宇公司在诉讼中提供的《请款表及结算》系星宇公司自行拼装而成，并未涵盖侨茂公司全部工程量。二、侨茂公司制作的《请款表及结算》只是进度请款表，并未反映全部工程量，且很多工程量都是暂估的。三、即使将《请款表及结算》作为结算依据，但因星宇公司收到《请款表及结算》后三年内一直不做任何回复，且只支付部分工程款，即表示其不认可《请款表及结算》。四、第三次审价报告是以竣工图、星宇公司提供的情况说明、《请款表及结算》、双方庭审质证意见、双方会议纪要等为依据作出的鉴定结论，是比较客观公正的，故应以公信中南(2016)建鉴字第41-2号(以下简称“第三份审价报告”)作为工程款结算依据。综上，请求驳回再审申请人请求。

本院经审查认为，本案争议焦点在于侨茂公司制作的《请款表及结算》能否作为双方结算工程款的依据。第一、侨茂公司主张《请款表及结算》系拼装，但未提供证据证明。第二、《请款表及结算》于防水工程全部竣工后制作，载明了二期工程的全部工程款，故其性质显然不是进度请款表。第三、关于侨茂公司主张星宇公司收到《请款表及结算》后长期未予答复，表明星宇公司也不认可《请款表及结算》结算金额的问题。星宇公司对此进行了合理解释，故对侨茂公司该主张，本院不予采纳。第四、从星宇公司出具的“情况说明”内容看，无法认定“情况说明”系总工程量的签证单。第五、《请款表及结算》是在二期防水工程完工后，在没有新增工程量的情况下，由分包方侨茂公司制作完成，能够客观反映其施工的全部工作量。另外从常理判断，施工方自行制作《请款表及结算》的只会多算不会少算，且二份合同暂估总价、《请款表及结算》结算金额、公信中南(2016)建鉴字第41-1号(以下简称“第二份审价报告”)审定价，三者差额尚在合理范围内。故《请款表及结算》可以视为侨茂公司对其施工的全部工程量和对应工程款的自认。第六、虽星宇公司在《请款表及结算》的项目施工结算单上注明“暂估工程量按以后结算为准”，但在部分工程签证单和工程量计算单上亦注明“工程量情况属实”或“工程量情况基本属实”，故《请款表及结算》核算的工程量并不全是暂估的。且之后星宇公司按照合同暂估价95%的比例支付了大部分工程款，也表明星宇公司认可侨茂公司完成了大部分工程。第七、侨茂公司对于第三份审价报告较第二份审价报告多出的工程(以下简称“增量工程”)亦无法提供有效证据证明系其施工完成。第八、部分增量工程并不在双方施工合同约定的施工范围内，在星宇公司不认可的情况下，按照谁主张谁举证的原则，应由侨茂公司承担举证责任更为合理。在侨茂公司无法证明增量工程由其施工完成的情况下，原审法院以第三份审价报告作为结算工程款的计算依据，存在错误，应予纠正。综上，上海星宇建设集团有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令上海市第一中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　王茜

审判员　　马红

审判员　　竺琴

二〇一九年十一月二十九日

书记员　　穆扬

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

第二百零六条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。

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《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。

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