某某等建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪一中民二（民）终字第827号

上诉人（原审原告）***。

上诉人（原审被告）上海兴日建筑工程有限公司。

上诉人***、上海兴日建筑工程有限公司（以下简称兴日公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服***人民法院（2014）浦民一（民）初字第37584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托代理人邓建和、上诉人兴日公司之委托代理人金泉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审认定，2013年7月14日，***就某某某某花园3#、7#楼及部分地下车库劳务工程向兴日公司出具《上海某某某某花园工程土建劳务报价表》（以下简称报价表）二份，其中一份是地下车库，一份是地上多层房子。地下车库报价表载明：一结构：木工，80元（人民币，下同）／㎡，钢筋工，74元／㎡，泥工，30元／㎡；二结构：木工，5元／㎡，钢筋工，2元／㎡，泥工，20元／㎡；墙面处理：喷浆，2元／㎡；粗装修：粉刷、地坪、明沟、散水等零星工程，30元／㎡；其它：2元／㎡，合计245元／㎡。地上多层房子报价表载明：一结构：木工，120元／㎡，钢筋工，45元／㎡，泥工，27元／㎡；二结构：木工，15元／㎡，钢筋工，5元／㎡，泥工，40元／㎡；墙面处理：喷浆，3元／㎡；粗装修：粉刷、地坪、明沟、散水等零星工程，75元／㎡；其它：5元／㎡，合计335元／㎡。7月18日，***向兴日公司支付分包工程保证金10万元。同年10、11月，***安排工人进场施工。

2013年12月1日，由***作为乙方（承包方）、兴日公司作为甲方（发包方），双方签订《某某某某花园劳务分包工程施工协议书》（以下简称协议书），该协议书第一章工程概况约定：工程名称：某某某某花园3#、7#楼及部分地下车库，工程地点：上海某某区某某镇某某路，工程规模：详见施工图纸。第二章工程承包方式和范围约定：1、工程承包方式：本工程甲方以劳务分包的方式发包给乙方进行工程承包。2、工程范围：﹤1﹥乙方负责3、7号楼和部分地下车库的土建工程施工。即除室内精装修、电梯前室装修工程、楼梯间精装修工程、室外精装修工程、室内外涂料（面砖）工程、外墙保温工程、门窗工程、阳台栏杆和楼梯扶手工程、水和电安装工程、弱电工程、消防工程、电梯工程、幕墙工程、外架和电梯井架安拆工程、“四口和五临边”防护工程、地下室基坑边坡工程、机械挖土、打桩工程、电渣压力焊、机械连接接头（乙方只负责连接）、防水工程外的所有土建工程精装修工程的劳务承包（包括施工措施费用、工完场清等文明施工费用）。……。第三章工程工期要求约定：1、本工程总工期为325天（此天数为日历天数）。……。5、乙方延误工期，且无有力措施改进，甲方可单方面终止此协议，并可要求乙方于十个日历天数内全部人员退场，甲方另外选择劳务分包单位，由此给甲方带来的损失由乙方承担，从劳务费中扣除。……。第四章协议价款约定：1、协议承包单价：主体结构335元／㎡，地下部分245元／㎡。2、协议总价款具体金额以竣工结算数额为准，计算方式按国家规范面积计算办法办理。……第五章工程劳务费用的结算方式约定：1、根据本协议第二章要求，乙方工程劳务费和乙方提供的机械、设备、工具等费用（以下简称劳务等费用）的结算方式为：（1）地上建筑按每平方米建筑面积335元进行乙方劳务费用包干（建筑面积的计算方法按现行定额建筑面积计算规则进行）。（2）地下车库按每平方米建筑面积245元进行乙方劳务等费用包干（建筑面积的计算方法按现行定额建筑面积计算规则进行）。2、设计修改和工程签证费用：……（3）工程签证费用按每日大工180元、小工120元计算，不计取辅材、机械、管理等费用。辅材、机械、管理等费用综合在工日单价中考虑。工程竣工后，甲方按甲、乙双方结算结果把此费用支付给乙方。第六章工程劳务费用的支付方式：1、乙方工程劳务费和乙方提供的机械、设备、工具等费用（以下简称劳务等费用）：（1）工程施工期间根据施工作业人数，每月按人均1，500元发放生活费，当月生活费总额不得超过完成产值的50%，累计生活费总额不得超过总完成产值的50%。（2）当年未完成工程，年终由乙方上报当年完成产值，经甲方确认后付到当年产值的80%（以总价扣除10元／㎡文明施工费计算）。（3）工程完工，清理（扫）工作完成，工人退场后，乙方上报工程结算书经甲方确认后，付到总价90%。……。（4）工程竣工验收完成后三个月内付到95%，留5%为工程质量保修金，保修期为两年，如保修期内发生修理情况，乙方积极派人修理，业主满意，没有给甲方造成不良影响。修理费用又由乙方承担，保修期结束后一个月内甲方把质量保修金支付给乙方。第七章设计变更和工程签证的办理约定：1、如发生设计变更和工程签证时必须做到一事一签。2、乙方必须于设计变更和工程签证发生后二日内以书面方式报给甲方项目经理部并让其签收。超过二日不报的甲方将不再受理，给乙方产生损失的责任由乙方承担。第十三章安全生产和文明施工要求约定：因乙方原因造成安全事故，由乙方承担所有责任。第十六章其他要求约定：……（3）签订本合同时，乙方需向甲方缴纳信誉保证金10万元整，工程全部顺利完工后退还。如施工过程中出现严重违约或工人闹事行为，甲方有权扣除。等等。

2014年5月***收到兴日公司的《某某镇0号地块B街坊一期工程主体进度计划》，该计划中载明，3#楼二次结构施工开始时间为2014年5月14日，完成时间为2014年7月2日，7#楼二次结构施工开始时间为2014年5月25日，完成时间为2014年7月13日。2014年8月19日，***负责的3#、7#楼主体结构工程由质检站验收，当天，兴日公司向***出具《3#、7#楼主体验收后整改问题》的书面意见，要求***对该意见书中提出的问题在一周内整改完成，并通知项目部管理人员验收，经验收合格后方可进行下道工序施工。8月22日，***安排工人开始做粉刷工作。8月29日，兴日公司向***送达《项目部通知单》，该通知单载明：3#、7#楼***班组在3#、7#楼施工期间进度严重滞后，主要是主体结构（包括二次结构）7月2日和7月13日完成验收合格，一直延后到8月7日3#楼还是没有具备验收条件，一直拖到8月18日验收完成，粉刷人员到今天一直没有开始。按照双方合同工期要求，严重滞后。为此项目部决定对你班组进行清退出场。后续作好清算工作。当天，***停止了施工，并与兴日公司对***所做的工程量进行了结算。8月30日，兴日公司向***出具了《2014年许家宏结算退场》的清单，该清单中明确了***所施工的具体工程量及计算单价，兴日公司对该清单所罗列的工程量没有异议，但对部分计算单价有异议，故未予签收。2014年9月3日，***在内容为“本人已同意在《某某某某花园》3#、7#楼主体结构完成后退场。对有后续未完成的工程量在甲方通知一天内，按照甲方要求完成，如未达到甲方要求，或没有完成，本人同意甲方安排其他施工班组施工，所发生的费用，从本人应得的工程款中扣除，扣除费用根据工程量计算，无法计算工程量按实际需要人工，平均每工200元计算”的《承诺书》上签名。

原审另查明，兴日公司已支付***工程款共计180.50万元。

2014年10月，***诉至原审法院，要求判令：1、兴日公司支付***拖欠的工程款2，139，783.61元、信誉保证金10万元、点工费121，860元、退场费26，400元、工伤赔偿52，215元，合计2，440，258.61元；2、兴日公司支付***上述拖欠款项自2014年8月30日起至判决日止按商业银行同期贷款基准利率计算的利息。

原审认为，本案争议焦点之一，协议书约定的工程内容是否包括粗装修？法院认为，首先，***给兴日公司的“报价表”载明的工程范围包括主体结构、墙面处理及粗装修，即工程内容包括粗装修，其次，协议书约定的工程承包范围排除的只是室内外涂料（面砖）工程，而非粗装修，第三，协议书约定的承包单价与“报价单”的单价也是一致，第四，***在完成主体结构施工后即安排了工人进行粗装修的施工，虽然***称，是考虑主体结构由***施工，粗装修也会是由***施工而安排施工的，但是兴日公司对此不予认可，且在双方未谈妥劳务价格的情况下，***就安排人员进行粗装修施工，也有悖常理，***的该陈述，法院难以采信。综上，***提供的“报价表”、***与兴日公司签订的协议书及***已就粗装修部分进行施工的事实能够相互印证协议书中的工程承包范围包括了粗装修。

争议焦点之二，协议书的效力。兴日公司作为某某某某花园工程的总包将其中的涉案劳务工程分包给没有劳务资质的***，违反了法律、法规的禁止性规定，故双方签订的协议书应属无效。

争议焦点之三，涉案工程款如何结算？虽然，协议书无效，但是，***实际已就涉案工程中的3#、7#及地下车库的主体结构工程进行施工，并已获验收，且之后又做了部分粗装修的施工，故兴日公司应当支付***相应工程款。鉴于协议书约定的承包单价在***提供的“报价表”中有具体的组成，且双方对“报价表”上的单价也无异议，故***已完成的主体结构工程款可参照“报价表”上的单价计算，据此，***完成的3#、7#及地下车库主体结构工程款应为3，022，463.68元，加上***与兴日公司双方确认一致由***完成的其他项目的工程款及兴日公司认可的签证费1，980元，工程款共计应为3，075，840元。协议书约定工程竣工验收完成后三个月内工程款支付到95%，留5%为工程质量保修金，保修期为二年，保修金在保修期结束后一个月内支付。***因工期逾期已被兴日公司中途清退，故***已施工的工程款应当予以结算，但应当留出其中的5%质保金，在保修期届满后由兴日公司按约支付。扣除5%的质保金，兴日公司应向***支付的工程款为2，922，048元，扣除兴日公司已支付***的工程180.50万元，兴日公司还应支付***工程款1，117，048元。至于工程款利息，由于***承包的工程并未全部完工，***退场后，双方对于***施工部分的工程款也未结算一致，故工程款利息应从***向法院提起诉讼之日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

争议焦点之四，信誉保证金、点工费、退场费、工伤赔偿费是否应该支付？***支付给兴日公司的信誉保证金保证的是***所承包工程顺利完工，但***并未按照兴日公司的工程进度要求完工，故***要求兴日公司退还信誉保证金，依据不足，法院不予支持。点工费，根据协议书约定，***应当在工程签证发生后二日内以书面方式报兴日公司项目经理部签收，但***主张的点工费大部分没有签证单，仅有的11张签证单也没有兴日公司项目经理部的签章，故***主张的点工费，依据不足，法院难以支持。***主张的退场费即为粉刷工人的人工费和交通费，而***已做的粉刷工程劳务费已包含在兴日公司应当结算给***的工程款中，***再行主张粉刷工人的人工费和交通费，依据不足，法院不予支持。至于工伤赔偿费，兴日公司对是否存在李进启这个人持有异议，而***对此也未予举证，即使存在李进启这个人及其工伤的事实，根据协议书第十三条的约定，工伤责任也应由***承担，故***主张由兴日公司支付工伤赔偿费用，依据不足，法院不予支持。

原审法院于二○一五年二月六日依法作出判决：一、上海兴日建筑工程有限公司应于判决生效之日起十五日内支付***工程款人民币1，117，048元；二、上海兴日建筑工程有限公司应于判决生效之日起十五日内支付***工程款人民币1，117，048元的利息，该利息自2014年10月16日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至上海兴日建筑工程有限公司支付之日止；三、驳回***的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币26，322元，由***负担人民币13，322元，上海兴日建筑工程有限公司负担人民币13，000元。

判决后，***及兴日公司均不服，分别向本院提起上诉。

***上诉称：系争劳务分包工程施工协议书是双方的真实意思表示，原审判决以投标报价书作为判决依据是违背事实的；上诉人的施工是根据兴日公司指令和安排进行，工程进度不能由上诉人全面控制，兴日公司所谓工期迟延而单方面将上诉人强行退场是不成立的，故上诉人于2013年7月18日向对方支付的信誉保证金理应退还给上诉人；部分签证单虽无签字，但上诉人已根据对方施工员的安排完成了施工，原审认定兴日公司现场施工员雷光柏等签字无效没有依据；原审判决对工伤事宜的认定和适用法律是错误的，李进启的工伤赔偿应由对方承担；本案发生诉讼源于对方单方撕毁劳务分包协议书，故原审判决要求上诉人仍需履行质量保证金的义务是不适当的。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持其原审全部诉讼请求，并判令对方支付工程款利息至实际支付日止。对于兴日公司的上诉请求，其明确表示不予同意。

兴日公司上诉称，本案系中途停止的“半拉子”工程，尚有部分收尾工作，故对于该部分收尾工作对应的工程款117，749元应予扣除；同时，因“半拉子工程”导致后续工程必然增加难度，故除后续工程本身的工程款外尚应支付增加难度和工程量的差额款283，813元；对方未完成地下车库“汽车坡道”施工，应扣款47，948.94元。故请求二审法院对原审判决予以改判，在对方应得工程款中扣减449，510.94元。对于***的上诉请求，其亦表示不予同意。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，（一）上诉人***系无施工资质的个人，根据法律规定，本案系争协议书应为无效。鉴于***已完成部分项目的施工，且兴日公司中途对***清退出场并出具了结算清单，应视为兴日公司对***的完成的工程项目予以认可，故双方仍可参照系争协议书约定的计算方式按实结算工程款。在系争协议书中，双方约定了固定单价作为结算标准，故双方应根据该固定单价结合施工面积计算***应得工程款。在签约前，***向兴日公司提供了“报价表”，该“报价表”所罗列的项目包括了土建和部分粗装修，分类合并的价格与协议书所确定的固定单价一致，故应该认定系争协议书中的固定单价是由土建及粗装修两部分组成，原审判决对此所作的认定正确，***就此提出的上诉理由与事实不符，本院不予采信。（二）双方在系争协议书中约定，“如施工过程中出现严重违约或工人闹事行为，兴日公司有权扣除信誉保证金”，该条款系双方约定的违约条款，因系争协议书无效，该违约条款亦为无效，现***已退出施工，兴日公司理应将***交付的10万元信誉保证金予以退还，其要求根据协议书约定扣除信誉保证金的主张与法律规定不符，原审判决对该项处理不当，本院予以更正。但***要求兴日公司一并承担该信誉保证金的银行贷款利息是缺乏依据的，本院不予支持。就***迟延施工而给兴日公司带来的损失，兴日公司对此未能举证亦未予主张，故本院在本案中不予处理。（三）对于***主张的签证工程量即点工费，除兴日公司认可的部分签证费外，其余签证工程量大部分没有签证单，而仅有的11张签证单均无兴日公司的签章认可。经审查该11张“点工签证单”，上面记载内容均由兴日公司现场施工员所写，列明了兴日公司要求***增加施工的内容，按建筑行业的施工惯例，***在接受新增施工任务并完成后，应由兴日公司予以确认，但***所举的这11张签证单均无兴日公司的确认签章，故***是否按上述“点工签证单”的要求进行了施工，施工量是否符合规定，在兴日公司予以否定的情况下，应由***举证证明，现***对此未能举证，应承担举证不能的法律后果，原审判决对此认定正确。（四）对于***上诉主张的工人工伤赔偿事宜，本案系争工程的施工过程中是否存在工伤事故，是否构成工伤事故，应通过专门的程序予以解决，现***仅凭与案外人间的调解协议及治疗单据要求兴日公司承担相应的工伤赔偿费，该主张显然是缺乏依据的，本院对此亦不予支持。（五）虽然***系兴日公司勒令停止施工并退场，但其作为施工人对于其所施工部分应承担质量担保责任是其法定义务，兴日公司暂扣相应的质量保修金符合法律规定，***要求返还质量保修金的主张应不予支持，原审判决对此认定正确。（六）如前所述，本案系争协议书系无效合同，且施工中途停工，故双方应对***的实际施工部分进行结算。对于***的实际施工量，兴日公司出具了结算清单予以确认，***对于该清单所罗列的工程量也无异议，现兴日公司要求***承担收尾工程款、“后续工作难度差额”款及“汽车坡道未完成工程”款，该主张与双方间的工程量结算情况不符，兴日公司亦无证据证明结算清单的错误，故对于兴日公司的上述主张本院不予采信。

综上所述，除对信誉保证金的处理不当外，原审其余判决正确，本院予以维持；上诉人***除信誉保证金外的其余上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持；上诉人兴日公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持***人民法院（2014）浦民一（民）初字第37584号民事判决第一、二项；

二、撤销***人民法院（2014）浦民一（民）初字第37584号民事判决第三项；

三、上海兴日建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十五日内返还***信誉保证金人民币100，000元；

四、驳回***的其余诉讼请求。

负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币26，322元，由***负担人民币13，194.24元，由上海兴日建筑工程有限公司负担人民币13，127.76元；

二审案件受理费人民币24，750元，由上诉人***负担人民币15，445.31元，由上诉人上海兴日建筑工程有限公司负担人民币9，304.69元。

本判决为终审判决。

审　判　长　周　峰

代理审判员　李　兴

代理审判员　吴　丹

二〇一五年四月十七日

书　记　员　聂妍铧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

……

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……