安徽宿州亿利丰建设工程有限公司、上海磐龙电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖13民终2113号

上诉人（原审被告）：安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（原名称为安徽省宿州市建筑安装工程总公司），住所地宿州市胜利路29号，统一社会信用代码9134130015234155XK。

法定代表人：邱广华，该公司经理。

委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海磐龙电力工程有限公司，住所地宿州市灵璧县灵城镇薄山中立南郡商街12#楼0504室，统一社会信用代码913101207851561789。

法定代表人：王杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张军，安徽陆汝明律师事务所律师。

原审被告：宿州市君怡生态旅游发展有限公司，住所地宿州市马鞍山现代产业园区管委会5号办公室。统一社会信用代码913413006989673433。

法定代表人：孙军，该公司经理。

原审被告：宿州市宿马美好乡村开发有限公司，住所地宿州市宿马现代产业园区管委会3号楼，统一社会信用代码9134130006542558A。

法定代表人：宗瑞琦，该公司经理。

上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司因与被上诉人上海磐龙电力工程有限公司、原审被告宿州市君怡生态旅游发展有限公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院(2018)皖1302民初9717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，均没有提出新的事实和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

安徽宿州亿利丰建设工程有限公司上诉请求：撤销原判，驳回上海磐龙电力工程有限公司原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由上海磐龙电力工程有限公司承担。事实和理由：一、原审判决安徽宿州亿利丰建设工程有限公司支付工程款无事实和法律依据。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司与上海磐龙电力工程有限公司之间的《建筑工程施工合同》第四条、第九条第二款约定了付款条件。该条款并不违反法律规定，应当是有效条款，双方均应忠实履行。而涉案工程上海磐龙电力工程有限公司未按照合同约定验收，也没有移交给供电部门，不符合双方意思自治合同的付款条款约定，上海磐龙电力工程有限公司的诉求无事实和法律依据。二、原审认定已经支付的工程款数额错误，安徽宿州亿利丰建设工程有限公司已经超额支付工程款，多支付的部分上海磐龙电力工程有限公司应当予以返还。1、汇往安徽省电力公司宿州市城郊供电公司的质保金341972元应当视为安徽宿州亿利丰建设工程有限公司已经支付的工程款，应当计入已经支付的总额。首先，双方涉案的电力施工合同，安徽宿州亿利丰建设工程有限公司是发包方，上海磐龙电力工程有限公司是施工方，按照现有的法律、法规的规定，缴纳质保金是施工方的义务，而不是发包方的义务。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司代为垫付的行为当然应当计入已经支付的工程款总额内。其次，质保金的性质是为了要求施工方按照合同约定及法律、法规的规定进行施工，只要施工方按照上述规定施工并经电力部门验收合格，该质保金自然就会退还给施工方。而原审将这一义务分配给发包方，势必造成施工方消极应对，工程存在无法验收的局面。涉案工程现在仍然没有竣工验收就是一个客观事实，原审该认定违背法律、法规的理念，也违反双方合同目的。2、安徽宿州亿利丰建设工程有限公司支付给达驰公司的254000元，应从安徽宿州亿利丰建设工程有限公司工程款总额中予以扣除。涉案工程中，达驰公司进行了施工，该部分工程款安徽宿州亿利丰建设工程有限公司已经支付254000元。而安徽宿州亿利丰建设工程有限公司诉求的工程款的总额中包括该部分的施工费用，所以应予以扣除。三、上海磐龙电力工程有限公司的工程款总额中应当扣除税费和管理费，同时应当出具发票给安徽宿州亿利丰建设工程有限公司。综上，原审法院认定事实错误，法律适用错误，致判决结果错误，依法应支持安徽宿州亿利丰建设工程有限公司上诉请求。

上海磐龙电力工程有限公司辩称，一审法院认定事实正确，适用法律得当。关于工程验收问题，工程于2015年竣工后即交付使用，居民已通电。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，交付使用即视为验收合格况且总工程于2018年均已审计，因此安徽宿州亿利丰建设工程有限公司称未验收与事实不符。关于总工程款问题，根据宿州市审计局的审计报告，安徽宿州亿利丰建设工程有限公司与上海磐龙电力工程有限公司签订的合同及10千伏配电市政工程总价款为4748659.54元，根据安徽宿州亿利丰建设工程有限公司与上海磐龙电力工程有限公司的合同约定总价款远远超过审计结果。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司作为总承包方与发包方宿州市美好乡村开发有限公司签订建筑建设工程施工合同，因此缴纳保证金义务应当属于安徽宿州亿利丰建设工程有限公司，况且上海磐龙电力工程有限公司作为分包方，没有义务缴纳保证金。上海磐龙电力工程有限公司与安徽宿州亿利丰建设工程有限公司之间也没有约定质保金缴纳，因此安徽宿州亿利丰建设工程有限公司应当作为质保金的缴纳者。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司称上海磐龙电力工程有限公司应当缴纳保证金缺乏事实及法律依据。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司支付给达时公司254000元，与本案总工程款无关。综上，应驳回上诉，维持原判。

宿州市君怡生态旅游发展有限公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司未答辩。

上海磐龙电力工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：判决安徽宿州亿利丰建设工程有限公司、宿州市君怡生态旅游发展有限公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司支付工程款1259718.57元人民币；一审诉讼费用由安徽宿州亿利丰建设工程有限公司、宿州市君怡生态旅游发展有限公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司承担。

一审法院审理查明：2014年4月9日，宿州市宿马美好乡村开发有限公司作为发包人与作为承包人安徽省宿州市建筑安装工程总公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告宿州市宿马美好乡村开发有限公司将位于宿州马鞍山宿州市建筑安装工程总公司施工，工程内容为：道排、绿化、雨污水、景观、10ＫＶ配电、燃气管道、给水等。2014年4月20日上海磐龙电力工程有限公司作为乙方与作为甲方安徽省宿州市建筑安装工程总公司设立的安徽省宿州市建筑安装工程总公司东城新村项目部在作为见证方的被告宿州市宿马美好乡村开发有限公司见证下签订《电力工程施工合同》，该合同载明：……一、工程名称：东城新村一期附属高低压配电机线路安装工程。二、工程地点：东城新村一期。三、东标段工程范围：东城新村一期附属高低压配电及线路安装工程图纸设计中的东标段内容，规划红线内包括电力的安装基础、电缆沟等（具体工程量详见施工图纸、甲方技术交底资料、工程预算、具体设备数量及型号详见清单）。未含一户一表。具体工程内容为：起点为10ｋｖ开闭所电缆出现至商业1号箱变、1＃箱变、3号箱变及箱变出线直至电表箱进线，包含商业1＃箱变至商业2＃箱变电缆连接。四、工程承包方式：包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包工程验收（移交供电部门）……九、结算方式及期限：1、本合同的结算方式：计价依据（采用2005年安徽省建设工程清单计价规范及安徽省安装工程消耗量定额），其中（人工、辅材、机械）按宿马园区同意规定下浮15%，主材按照三方约定采购价进行结算，采购价没有的按照宿州市定额站发布的信息价，电缆按工程施工实际长度计算。箱变基础按实结算。设备价格、箱变及分配箱以招标价为准（电缆单价附后表）……等条款。在工程施工过程中，宿州市宿马美好乡村开发有限公司与安徽省宿州市建筑安装工程总公司、上海磐龙电力工程有限公司签订《委托付款协议》一份，载明：安徽省宿州市建筑安装工程总公司东城新村项目部（以下称乙方）总承建安徽宿州市美好乡村开发有限公司（以下称甲方）开发的宿马东城新村东区，上海磐龙电力工程以下公司（以下称丙方）是乙方宿马东城新村东区电力施工的承建方。为了加快工程建设现甲、乙、丙三方就宿马东城新村东区电力施工工程款支付达成以下共识：1、丙方结算的工程款由乙方根据合同条款签字确认。2、所有丙方结算的工程款，均由甲方直接支付给丙方。3、工程款发票由丙方直接开具给甲方。4、本协议一式六份，甲、乙、丙三方各执两份，甲、乙、丙三方签字盖章生效。……等内容。工程完工后，被告安徽省宿州市建筑安装工程总公司作为施工单位与作为建设单位的被告宿州市宿马美好乡村开发有限公司共同将工程价款的结算交由宿州市审计局进行审计，2018年2与11日宿州市审计局作出宿审投报［2018］36号审计报告，该审计报告的单项工程造价汇总表显示：10ｋｖ配电市政的工程价款结算为4748659.54元。后原告以被告拖欠工程款1259718.57元为由诉讼来院，请求处理。上海磐龙电力工程有限公司自认从宿州市宿马美好乡村开发有限公司处收到工程款3986821.11元。宿州市宿马美好乡村开发有限公司认为其与2015年6月17日汇往国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司的质保金341972.00元系替上海磐龙电力工程有限公司的。安徽省宿州市建筑安装工程总公司现更名为安徽宿州亿利丰建设工程有限公司。

一审法院认为，安徽省宿州市建筑安装工程总公司作为承包人与发包人即宿州市宿马美好乡村开发有限公司签订《建设工程施工合同》后，经发包人即宿州市宿马美好乡村开发有限公司同意并见证将工程中的“附属高低压配电机线路安装工程”分包给有资质的原告上海磐龙电力工程有限公司施工并签订《电力工程施工合同》，该合同不违反国家有关法律、法规的强制性规定，为有效合同。

10kv配电市政的工程价款的确定。10kv配电市政的工程施工完毕后，经宿州市审计局对工程进行审计确定10kv配电市政的工程价款结算为4748659.54元，上海磐龙电力工程有限公司对该工程价款结算的审计报告的真实性无异议，但认为该工程的造价为5551970.55元，经审理认为，上海磐龙电力工程有限公司未提供证据推翻宿州市审计局对10kv配电市政的工程价款结算为4748659.54元的审计结论，故10kv配电市政的工程价款应为4748659.54元。

上海磐龙电力工程有限公司对东城新村一期附属变更工程的价款是否享有权利。上海磐龙电力工程有限公司同时诉称宿州市审计局的宿审投报[2018]36号审计报告中的单项工程造价汇总表显示的东城新村一期附属变更工程的审计确定的工程造价为803311.01元系其施工，安徽省宿州市建筑安装工程总公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司均予以否认，上海磐龙电力工程有限公司当庭自认没有证据证明系其施工，故上海磐龙电力工程有限公司主张该项工程款，不予支持。

关于汇往国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司的质保金341972.00元的问题。宿州市宿马美好乡村开发有限公司自认该款系替上海磐龙电力工程有限公司缴纳的质保金，上海磐龙电力工程有限公司认为宿州市宿马美好乡村开发有限公司将位于宿州马鞍山宿州市建筑安装工程总公司施工，10ｋｖ配电市政的工程系该工程的一部分，安徽省宿州市建筑安装工程总公司作为总承包方，应负责向国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司缴纳质保金，国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司对10ｋｖ配电市政的工程验收合格后，应将该质保金退还总承包方即安徽省宿州市建筑安装工程总公司。经审理认为，10ｋｖ配电市政的工程系宿州马鞍山现代产业园区东城新村一期零星工程及配套附属工程的一部分系安徽省宿州市建筑安装工程总公司作为总承包方将10ｋｖ配电市政的工程分包给上海磐龙电力工程有限公司承建施工，双方未明确约定由谁向国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司缴纳质保金及工程验收合格，该质保金应退还给总承包方还是分包方。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，该质保金应由上海磐龙电力工程有限公司与安徽省宿州市建筑安装工程总公司另行协商确定或另行诉讼，在本案不予审理。综上，上海磐龙电力工程有限公司应享有的工程款为4748659.54元-3986821.11元＝761838.43元，该款应由安徽省宿州市建筑安装工程总公司，上海磐龙电力工程有限公司以宿州市君怡生态旅游发展有限公司在宿州市宿马美好乡村开发有限公司投有股份为由诉讼请求宿州市君怡生态旅游发展有限公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司承担付款责任的主张，经审理认为，安徽省宿州市建筑安装工程总公司将工程分包给上海磐龙电力工程有限公司未违反有关法律、法规的强制性规定，为有效合同，上海磐龙电力工程有限公司主张宿州市君怡生态旅游发展有限公司、宿州市宿马美好乡村开发有限公司承担付款责任，违反了合同的相对性，而且以“宿州市君怡生态旅游发展有限公司在宿州市宿马美好乡村开发有限公司投有股份”为由主张宿州市君怡生态旅游发展有限公司承担责任，与《中华人民共和国公司法》的有关规定不符，宿州市宿马美好乡村开发有限公司向上海磐龙电力工程有限公司付款是依据三方签订的《委托付款协议》的约定付款，非依据《建设工程施工合同》的约定付款。故上海磐龙电力工程有限公司该项主张，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、限安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（原名称为安徽省宿州市建筑安装工程总公司）在判决生效后二十日内付给上海磐龙电力工程有限公司工程款计人民币761838.43元。二、如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回上海磐龙电力工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16137.00元，由上海磐龙电力工程有限公司承担8000.00元，由安徽宿州亿利丰建设工程有限公司承担8137.00元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程已经交付使用，应视为付款条件成就，安徽宿州亿利丰建设工程有限公司辩称付款条件没有成就的上诉主张不能成立，本院不予采信。安徽省宿州市建筑安装工程总公司作为总承包方，应负责向国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司缴纳质保金，国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司出具的收据缴款人名字亦是安徽省宿州市建筑安装工程有限公司,在上海磐龙电力工程有限公司、安徽宿州亿利丰建设工程有限公司双方未明确约定由谁向国网安徽省电力公司宿州市城郊供电公司缴纳质保金，该质保金应退还给总承包方还是分包方的情况下，一审法院对保证金不予审理并无不当。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司上诉主张质保金应视为已经支付工程款的上诉理由不能成立，本院不予采信。安徽宿州亿利丰建设工程有限公司虽举证给付达驰公司254000元，但审计报告中审计款项并未体现是否包含达驰公司的工程款及具体数额，且上海磐龙电力工程有限公司对此不予认可，故对于安徽宿州亿利丰建设工程有限公司主张扣除给付达驰公司款项的上诉理由，本院不予采信。关于安徽宿州亿利丰建设工程有限公司主张扣除的税费、管理费及上海磐龙电力工程有限公司应出具发票，其在一审、二审中并未提供充分证据予以举证，其应承担举证不能的法律后果，对其该项上诉主张，本院不予采信。

综上所述，安徽宿州亿利丰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16137元，由安徽宿州亿利丰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王磊

审判员　　姚强

审判员　　赵路

二〇二〇年九月二十八日

法官助理崔玉凤

书记员王思嫚

附：适用法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。