上海某某1通信技术有限公司、某某2技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省临沂市兰山区人民法院 民事判决书 （2021）鲁1302民初9287号 原告：上海某某1通信技术有限公司，住所地上海市崇明区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市浩天信和（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1987年10月15日生，汉族，住济南市高新区。 被告：某某2技术股份有限公司,住所地北京海淀区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，系公司员工，男，汉族，1986年11月16日出生，住公司宿舍。 原告上海某某1通信技术有限公司（以下简称“某某1公司”）诉被告某某2技术股份有限公司（以下简称“某某2公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月8日立案。被告某某2公司在答辩期内向本院提出管辖权异议，要求将本案移送到北京市海淀区人民法院管辖，本院于2021年7月2日依法裁定，驳回了某某2公司对本案管辖权提出的异议。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告某某1公司的委托诉讼代理人***、***，被告某某2公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告某某1公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告支付拖欠的工程款2027188.64元；二、请求判令被告支付自2020年6月24日起至实际付款之日止，以2027188.64元为基数，按同期全国银行业间同业拆借中心公布的1年期以上贷款市场报价利率（LPR）计算的逾期付款利息，暂计至2021年4月28日为65644.81元。（依据合同第七条）；三、请求判令被告承担本案的保全费、诉讼财产保险全责任保险费、诉讼费等诉讼费用。诉求金额合计2092833.45元。事实与理由：原告与被告于2019年1月签订了《工程劳务合同》，被告将其承接的中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司2019年室分项目发包给原告，承包范围为“该项目中的设备安装和辅助材料采购及安装”。合同第七条约定“项目审计完成后甲方应支付至施工费的97%。合同附件“工程明细”明确列明了具体项目名称以及集成费和施工费的预算金额。合同签订后原告全面履行了合同，完成了全部项目施工，并经中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司委托第三方审计，审计总价为4111612.70元。依据合同第六条“取费比例如下：审定集成费*85%，被告应支付的工程款为3494870.8元。但被告在仅仅支付1467682.16元之后就未再支付任何款项，虽经原告多次催要，但被告至今仍拖欠2027188.64元尚未支付。被告发包给原告项目集中在临沂市兰山区，依据民事诉讼法相关规定建设工程合同为专属管辖。由工程所在地人民法院管辖，因此本案应当由山东省临沂市兰山区人民法院管辖。被告应当全面履行合同义务，按时支付相应工程款，但却违反合同约定拒不履行付款义务。原告多次向被告催要无果，被告的行为已经构成严重违约，给原告造成了较大经济损失。为维护原告合法权益，现依据相关法律规定诉至贵院，望贵院判若所请。 被告某某2公司辩称，合同约定支付工程劳务费用第7.2条约定需要甲方付款前，乙方需要开具足额的发票，甲方才能付款。乙方不开具，甲方有权迟延付款。乙方现在开具的发票数额为2272205.49元，加上3%的质保金，甲方付款的上限为2204039.33元，合同中第7.3.1.1-7.3.1.6.条约定，需要提供完工退料表，即乙方完工后必须退料，如未退料，甲方可不予支持劳务费。乙方还需要出具完工后平面图和系统图，还有完工证明、完工报告、初验报告、审计报告、终验报告，原告没提供上述材料，还需要提供施工人员工资已结清的证明原件。乙方未提供甲方有权拒绝支付劳务费。第7.3条约定，工程款以工程进度及局方的回款比例予以支付，现在中国移动山东公司临沂分公司只向我方付了200多万元。 本院经审理认定事实如下，2019年1月1日，某某2公司（甲方、发包方）与某某1公司（乙方、承包方）及***、***（丙方、担保人）签订《工程劳务合同》（合同编号：BX-XZ-20190101GCLW），合同主要内容：第一条工程概况、承包范围及委托方式1.1工程概况:甲方自移动(移动/电信/联通)等相关运营商或其委托的集成商(以下简称“局方”或“运营商”)处承接的中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司2019年室分项目。1.2承包范围:室内覆盖系统建设集成施工项目中的设备安装和辅助材料采购及安装。1.3甲方按本合同约定向乙方支付工程劳务费,本合同所约定的项目中所产生的其他费用如:业务费、站点协调费、辅材费、审计费、考核期(扣)款等费用均由乙方承担。1.4委托方式:本合同只是甲方委托乙方进行工程施工的总体框架协议,对每一单项工程,以《具体项目委托施工确认书》(模板见合同附件1,下同)为依据。第二条施工工期及工期顺延2.1具体施工工期(包括计划开工日期和计划竣工日期),以甲方开出的《具体项目委托施工确认书》为准。乙方必须按甲方要求的开工日期进场施工,并在要求竣工日期前完成施工。若超过甲方规定开工日期7天乙方仍未进场施工,甲方有权在不通知乙方情况下变更委托,请第三方进场施工。……第三条质量标准及项目质量保证期3.1乙方施工应当按施工设计图纸进行。3.2工程质量必须达到国家、行业、局方以及甲方有关通信工程建设标准,若各标准之间有冲突,则以较高标准为本合同约定的标准。3.3若项目所在地业主(下同)有安装要求,在不与国家、行业及局方标准冲突的情况下乙方应当予以满足。3.4乙方保证,其施工的工程能一次性通过局方的最终验收,如果乙方的工程质量未达到第3.1条和3.2条的约定,出现任何需整改或返工的情况,按本合同第五条约定处理。3.5在项目通过局方终验、并交付使用之日起开始起算项目质量保证期,该质量保证期不得短于在该项目上甲方向局方承诺的质保期。……第六条工程劳务费标准6.1工程劳务费结算标准:甲方支付给乙方的工程劳务费以甲方与运营商的集成收入结算方式为标准(不含税数额),按照乙方的实际工作量确定结算基数,取费比例如下：审定集成费*85%。6.2乙方向甲方提供的施工费发票的税率须与甲方向局方提供发票的税率一致。甲方向乙方支付施工费时按乙方提供发票的含税数额支付。第七条费用支付方式7.1在相关项目通过局方终验及审计前,甲方在本合同项下向乙方支付的款项全部为预付款性质,必须在局方完成对甲方项目的审计后再进行结算,多退少补。7.2每次甲方付款(包括预付款与结算款)前,乙方应保证已开具足额国家正规增值税专用发票给甲方,若乙方不能开具或开具的票据不合格,甲方有权延迟该笔付款直至乙方开具合格的票据为止,若因此给甲方造成损失的,乙方负责赔偿,甲方有权从乙方的工程劳务费中直接扣除相应的赔偿费。7.3甲方根据工程进度以及局方的回款比例和付款进度向乙方支付工程劳务费预付款,即甲方在实际收到局方支付的相应款项且乙方按约定完成相应工作并符合下述付款条件的前提下,甲方按局方回款比例同比例向乙方支付施工费,若该比例高于下述条款中约定的预付款比例,以预付款比例为准;若该比例低于约定的预付款比例,则以该比例为准。具体约定如下:7.3.1第一笔工程劳务费预付款按预算施工费的0%计算,在乙方完成项目施工且按约定提交加盖乙方公章的如下完整资料后支付:7.3.1.1具体项目委托施工确认书；7.3.1.2领、退料一览表(其中必须包括完工退料表,且该表不可不填,即乙方完工后必须退料,若无任何退料,甲方可不予支付任何工程劳务费预付款或结算款);7.3.1.3乙方出具的完工后平面图和系统图(必须是每一段线实时的标注实际长度)、材料使用清单及实际安装走线图；7.3.1.4甲方出具的《完工证明》;7.3.1.5局方或监理方出具的《完工报告》;7.3.1.6乙方出具的全部项目施工人员工资已结清的证明原件及全部施工人员签字并加盖手印的工资领取表,乙方保证文件的真实性,准确性和完整性;7.3.2第二笔工程劳务费预付款按预算施工费的70%计算,在项目通过初验且乙方按约提交如下资料后支付:局方出具的《初验报告》；7.3.3项目审计完成后,双方应首先进行结算,第三笔工程劳务费付至结算施工费的97%,在项目通过局方终验目乙方按约提交如下资料后支付:局方出具的《终验报告》、《审计报告》。若甲方已付施工费超过结算施工费的97%,超付部分乙方应予退还；7.3.4乙方施工人员的工资(包括但不限于农民工),由乙方自行筹集资金先行支付,以银行转账/现金方式向施工人员发放。乙方不得以支付施工人员工资为由要求甲方付款;7.3.5乙方未按前述约定提供相应文件的,甲方有权拒绝向乙方支付本合同项下约定的款项。7.4无论如何支付,甲方均可在结清款项前留存项目质保金,该质保金不得低于结算施工费的3%。7.5本合同第三条约定的质保期满后,若质保期内没有出现任何质量问题,甲方可向乙方支付该笔质保金。7.6若乙方存在本合同第二章中陈述的任何应由乙方承担责任的情况,甲方有权直接扣除乙方任何一笔工程劳务费,不足部分由乙方补足。……附工程明细：1、山东移动2019年第二批TDD无线网扩容工程施工费预算金额73640.91元；2、山东移动2019年第八批无线优化工程施工费预算金额52022.41元；3、19年第一批优化工程施工费预算金额21088.12元；4、山东移动2019年第二批无线网增强工程施工费预算金额32827.47元；5、山东移动2019年第七批无线优化工程施工费预算金额20701.61元；6、山东移动2019年第三批无线优化工程施工费预算金额10969.37元；7、山东移动2019年第四批无线优化工程施工费预算金额36894.82元；8、山东移动2019年第五批无线优化工程施工费预算金额5672.7元；9、山东移动2019年第一批室分优化工程施工费预算金额64322.74元；10、山东移动2019年室分系统工程施工费预算金额3147821.98元。上述合计预算金额3465962.13元。并附《具体项目委托施工确认书》，某某2公司委托某某1公司负责中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司2019年室分项目实施的全部工作，原被告在劳务合同及确认书上盖章予以确认。 合同签订后，原告某某1公司对上述工程进行了施工，上述施工项目分布在兰山区、沂水县、蒙阴县、兰陵县、平邑县等多个县区的站点，每个站点施工、完工日期不同，最早施工的站点施工日期为2019年6月21日，最晚施工的站点完工日期为2019年11月9日。每个站点施工完毕后，原告公司按合同约定需提交的相关资料以告公司账户传送到中国移动山东分公司PLM工程管理系统。每个站点施工完毕后，由建设单位中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司、施工单位某某2公司、监理单位、维护单位共同出具了室内分布项目初验报告，已验收合格。 原告为证明涉案工程已通过终验，并按协议第七条约定已提交相关资料，提供了以下证据：一、中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司计划建设部于2021年9月10日出具了证明，以兹证明某某2公司2019年在临沂移动执行的室内分布项目包含：1、山东移动2019年第二批TDD无线网扩容工程（移动大厦等82处站点）；2、山东移动2019年第二批无线网增强工程（丽都小区等36处站点）；3、山东移动2019年室分优化工程（金泰华诚等80处站点）；4山东移动2019年第一批室分优化工程（七天优品酒店等6处站点）；5、山东移动2019年第三批无线优化工程（天基三期1处站点）；6、山东移动2019年第四批无线优化工程（雍和园基站1处站点）；7、山东移动2019年第五批无线优化工程（滨河家园1处站点）；8、山东移动2019年第七批无线优化工程（頣龙恒泰二期1处站点）；9、山东移动2019年第八批优化工程（中兴佳园1处站点）；10、山东移动2019第十批无线优化工程（锦泰国际1处站点）；11、2019年第一批优化工程（鑫源尚城二期1处站点）。以上项目均已完工并完成终验，所有相关资料包含（终验报告、物料平衡、图纸、完工报告、竣工结算相关资料）均已提交给我公司。二、中国移动山东分公司PLM工程管理系统刻录的视频光盘，证明涉案工程的相关资料已提交至该系统。 2020年山东同泰建设项目管理有限公司对涉案部分工程造价进行审定，建设单位中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司、施工单位某某2公司、咨询单位山东同泰建设项目管理有限公司在工程造价咨询核定表上盖章确认，具体审计项目及价格如下，1、2020年4月7日对平邑鑫源尚城二期19年第一批优化工程审定含税金额（9%，以下税率相同）25860.71元，不含税金额23725.42元；2、2020年6月1日对蒙阴县维也纳酒店等44个项目19年室分系统工程审定含税金额1939095.84元，不含税金额1778987.01元；3、2020年6月24日对石良超市等7个项目19年室分系统工程审定含税金额289511.73元，不含税金额265607.09元；4、2020年6月24日对马站医院19年第二批无线网增强工程审定含税金额2468.39元，不含税金额2264.58元；5、2020年6月24日对沂水职业学校实训楼4等9个项目19年第二批TDD无限网扩容工程审定含税金额3612.52元，不含税金额3314.24元；6、2020年6月24日对金泰华城19年第二批无线网增强工程审定含税金额3859.29元，不含税金额3540.63元；7、2020年6月24日对平邑锦泰国际19年第十批无线优化工程审定含税金额33562.71元，不含税金额30791.48元；8、2020年6月24日对中医院餐厅1等29个项目19年室分系统工程审定含税金额1449391.2元，不含税金额1329716.7元；9、2020年6月24日对付屯嘉园等15个项目19年第二批无线网增强工程审定含税金额19999.91元，不含税金额18348.54元；10、2020年6月24日对兰陵妇幼保健院门诊病房综合楼B区等73个项目19年第二批TDD无线网扩容工程审定含税金额87478.09元，不含税金额80255.13元；11、2020年6月24日对滨河家园19年第五批无线优化工程审定含税金额7028.21元，不含税金额6447.9元；12、2020年6月24日对天基三期19年第三批无线优化工程审定含税金额13734.07元，不含税金额12600.06元；13、2020年6月1日对丽都小区等91个项目19年第二批无线网增强工程审定含税金额21099.51元，不含税金额19357.35元。陕西鸿信工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案其他工程造价进行审定，建设单位中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司、施工单位某某2公司、咨询单位陕西鸿信工程造价咨询事务所有限责任公司在工程造价咨询核定表上盖章确认，具体审计项目及价格如下，1、2020年6月6日对蒙阴县检察院等6处站点19年第一批室分优化工程审定含税金额78408.03元，不含税金额71933.97元；2、2020年6月8日对雍和园基站19年第四批无线优化工程审定含税金额45612.61元，不含税金额41846.43元；3、2020年6月8日对颐龙恒泰二期19年第七批无线优化工程审定含税金额25651.6元，不含税金额23533.58元；4、2020年6月8日对兰陵县中兴佳园19年第八批无线优化工程审定含税金额65238.29元，不含税金额59851.64元。上述工程审定含税总金额4111612.71元，不含税总金额3772121.75元。 2020年4月27日、5月6日原告某某1公司分别向被告某某2公司开具了1197682.16元、1074523.33元增值税专用发票，2020年4月29日、5月8日被告某某2公司通过招商银行分别向原告某某1公司支付工程款1197682.16元、270000元，共计1467682.16元，之后未再支付任何款项。原告工作人员通过微信向被告方工作人员***催要剩余款项未果。 原告某某1公司向本院出具质保金说明一份，由于部分项目未超质保期，本次诉讼对质保金对应的金额暂不主张，待所有项目质保期到期后，原告另行主张权利。 原告因申请诉讼保全而支出了保全费用5000元。 本院认为，本案系合同纠纷，属于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，且不存在适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，因此本案应当适用《合同法》等相关司法解释的规定。 被告某某2公司在中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司承包了2019年室内覆盖系统建设集成施工项目，又与原告某某1公司签订《工程劳务合同》，从该合同内容及实质分析，某某2公司将其承接的施工项目转包给原告某某1公司施工，双方之间系工程转包关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此双方之间的合同，因违反上述约定属于无效合同。但因涉案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此施工方某某1公司有权要求参照合同约定支付工程款。合同约定工程款按照被告某某1公司与第三方运营商之间审定费用（不含税数额）的85%支付，被告向原告支付工程款时按原告提供的发票的含税数额支付，据此可以看出，税费系原告方垫付后被告方支付。根据第三方运营商委托审定的含税总金额为4111612.7元、不含税总金额为3772121.75元，被告按审定费85%比例向原告支付含税工程款应为3494870.8元、不含税工程款应为3206303.49元。原告已向被告开具增值税专用发票后被告未支付的款项为804523.33元；原告未开具增值税专用发票的工程款尚有1222665.31元，扣除应开具发票的税费后，应支付工程款应为1121711.29元；因原告施工的部分项目尚未超质保期，原告已明确表示对质保金另行主张权利，故质保金96189.1元（3772121.75元×85%×3%）应予扣减。综上，被告应支付原告的剩余工程款为1830045.52元（804523.33元+1121711.29元-96189.1元）。对于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为交付之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方当事人在合同中约定待第三方运营商出具终验报告、审计报告时，被告结算工程款的97%，出具审计报告最晚的日期为2020年6月24日，至此，被告应当支付97%的工程款，故原告主张自此开始计算利息，符合法律规定，本院予以支持。 被告某某2公司抗辩原告应先向被告开具足额发票及提供合同约定的相关资料，如未提供上述资料，被告有权拒绝支付劳务费，本案需要认定的是被告是否享有先履行抗辩权，对此本院认为，先履行抗辩权，即先履行义务一方未履行义务之前，后履行义务一方可以拒绝履行，但这个权利有一个先决条件，即合同双方互负合同义务，在履行上存在关联性，且形成对价关系，显然，开具发票与付款两个义务并不构成对价关系，付款的对价关系为完成施工，而开具发票属于附随义务，与支付款项不构成对价关系，且原告向被告开具了2272205.49元增值税专用发票后，被告仅支付了1467682.16元工程款，在原告催要剩余款项后，被告亦未履行付款义务，原告为避免垫付税款造成的损失，未再开具全部工程款增值税发票，也是合理行使抗辩权，被告亦未能举证证实原告存在不能开具发票的情形，故被告以原告尚未足额开具发票为由拒付剩余工程款，理由不成立。根据原告提交的视频资料及中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司计划建设部出具的证明，足以证实涉案工程已通过终验且原告已将相关资料提交到中国移动山东分公司PLM工程管理系统，原告已按合同约定履行完先行义务，原告对此不存在违约行为。被告抗辩工程款根据工程进度及局方回款比例支付，根据协议第7.3条约定，该付款条件系在工程施工过程中被告方向原告方支付的工程预付款，现工程已完工且通过终验，第三方不予支付不能成为被告拒付工程款的理由，且根据原告方陈述，被告在第三方的工程款因被告涉诉已被保全，故被告以此理由拒付工程款不能成立。综上，对被告的抗辩意见不予采纳。被告某某2公司对于开具发票的事宜可以向原告某某1公司另行主张权利。 原告因申请诉讼保全而支出的保全费用5000元，系为实现本案债权所支出的必要费用，被告应予支付。原告主张的诉讼保全保险费，未提供证据予以证实，且该费用系当事人在诉讼中自行支出，并不是其必然支出的费用，不属于法律规定的诉讼费用范畴，要求对方当事人负担，没有法律依据，不应予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下： 一、被告某某2技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海某某1通信技术有限公司工程款1830045.52元及利息（自2020年6月24日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告某某2技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海某某1通信技术有限公司支出的保全费5000元； 三、驳回原告上海某某1通信技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11771元，由原告上海某某1通信技术有限公司负担1136元，被告某某2技术股份有限公司负担10635元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。如提出上诉，应在递交上诉状之日起七日内向本院预交上诉费，逾期不预交，则视为撤回上诉。 审判员*** 二〇二一年十月二十七日 书记员郁鑫