某某、钟森林建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终78号

上诉人（原审被告）***，男，1986年12月26日生，汉族，安徽省安庆市人，住安徽省安庆市宿松县。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：帅波，贵州贵正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1971年11月11日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。

委托代理人（特别授权）：邹鸿，金沙县城东法律服务所法律工作者。

原审被告：上海日兆建设工程有限公司，住所地：上海市崇明县城桥镇东河沿68号6号楼520室（上海城桥经济开发区），统一社会信用代码：91310230564838466P。

法定代表人：晃明浩，系该公司执行董事。

原审被告：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区和平路262号3号楼，统一社会信用代码：91340100150220463X。

法定代表人：李毅，系该公司董事长。

原审被告：中建四局第六建筑工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区威清路8号9层1号，统一社会信用代码：91520103050843081W。

法定代表人：黄强，系该公司总经理。

原审被告：金沙扶贫有限公司，住所地：贵州省金沙县鼓场街道黎明社区六组武装部旁，统一社会信用代码：91520523MA6E4MY33B。

法定代表人：姚东，系该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告上海日兆建设工程有限公司（以下简称日兆公司）、原审被告中建四局第六建筑工程有限公司（以下简称中建四局）、中建四局第六建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称中建四局贵州分公司）、金沙扶贫有限公司（以下简称扶贫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉，请求：一、撤销贵州省金沙县人民法院(2019)黔0523民初3678号民事判决,将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由原告承担。事实与理由：一、本案中，上诉人向被上诉人出具的《金沙县光明小镇幸福家园EPs线条预决算清单》，仅仅是上诉人单方面向被上诉人出具的简易预计决算数量与预计决算金额，不构成对案涉工程的决算，该清单也不能证明被上诉人所做工程的工程量，一审法院依据该清单认定案涉工程工程量，属于认定事实不清。二、一审法院将举证责任分配给了没有举证责任的上诉人，适用法律错误。三、中建四局贵州分公司在与上诉人以及日兆公司针对案涉工程的工程验收结算中，实际工程量并未达到被上诉人所诉称的工程量，上诉人出具的预结算清单的工程量数据显然不准确。四、针对房屋租金问题，因预决算清单不能作为本案的证据使用，则房屋租金的计算无任何依据，不应当予以认定。五、本案案涉工程系上诉人与案外人李宝亮、李宝质共同合伙完成，应当追加案外人李宝亮、李宝质作为本案第三人参加诉讼，故一审本案遗漏必要的诉讼参与人。

被上诉人***二审答辩期间未提交书面答辩意见。

各原审被告二审答辩期间也均未提交书面陈述意见。

原审原告***向一审法院提出的诉讼请求：一、判决五被告共同承担支付原告工程款1,248,419.00元，补助原告房租费用每月500.00元共计8个月4,000.00元，合计1,252,419.00元；二、本案诉讼费由五被告共同承担。

一审法院经审理认定事实如下：2017年12月1日,中建四局与日兆公司签订《金沙县岩孔光明社区安置点（光明小镇·幸福家园）项目外墙保温工程合同》，将中建四局在金沙扶贫公司处承建的金沙县光明小镇·幸福家园易地搬迁项目主体及配套建设工程中外墙保温工程转包给日兆公司。日兆公司与中建四局签订合同时向中建四局出具了授权委托书一份，委托了其公司的工作人员***作为该工程的项目经理。日兆公司与中建四局签订合同后，***又以自己的名义与***签订了《EPS线条装饰工程合同》，将日兆公司承建工程中的EPS产品的生产、运输、安装分包给原告***承建，双方在合同中约定了工程范围、材料规格与数量、面积计算、合同价款、工程款支付与结算、工程期限、双方责任等。该合同首部甲方为***，乙方为***，尾部甲方由***签字捺印，乙方由***签字捺印。合同签订后，***按照合同约定履行了相应的合同义务。2018年10月24日，***与***对***所做工程进行了预决算，并签订的《金沙县光明小镇幸福家园EPS线条预决算清单载明：“***班组14#-33#号楼，EPS线条大条预结总面积14753平方，每平方91元，合计1,342,523.00元。EPS线条小条预结总面积13567平方，每平方88元，合计1,193,896.00元，预决总金额合计2,536,419.00元，已支付1,188,000.00元整，预结下欠1,348,419.00元整，最总决算以中建四局贵州分公司决算给***劳务班组以后，再定决算数量和金额给***班组，其中合同上每月500元房租，一共8个月，合计4000元整，最后合计到总金额里面。”本案在审理过程中，经***与***结算，***共计支付了原告***工程款1,420,000.00元。一审另查明，本案在审理过程中，***于2019年12月3日向一审法院申请对其所做工程量进行评估鉴定。2019年12月27日，***以双方结算单事实清楚为由撤回鉴定申请。一审庭审中，一审法院明确由***作为申请方申请对***所做工程量进行评估鉴定，一审法院受理后通知各方当事人选择了鉴定机构，但***未按时缴纳鉴定费用，一审法院终结了本次鉴定。一审再查明，***向一审法院提出财产保全申请，申请冻结***、日兆公司、中建四局、中建四局贵州分公司、金沙扶贫有限公司银行账户内存款人民币1,252,149.00元，并向一审法院提供中国人民财产保险股份有限公司毕节分公司的保单作为担保。一审法院于2019年9月21日作出（2019）黔0523民初3678号民事裁定，裁定对金沙扶贫有限公司发放给中建四局贵州分公司的金沙县岩孔街道光明社区安置房EPS线条装饰工程尾款及日兆公司、***、中建四局、中建四局贵州分公司银行账户予以保全，保全金额人民币1,252,149.00元，保全期限一年。

一审法院认为：***以自己的名义与***签订的《EPS线条装饰工程合同》，首部甲方为***，乙方为***，尾部甲方由***签字捺印，乙方由***签字捺印。根据合同的相对性，该合同的双方为***与***。虽然日兆公司与中建四局签订合同时向中建四局出具了授权委托书一份，委托了***作为该工程的项目经理，但该合同并非***以日兆公司的名义签订的，故日兆公司不是合同的相对方。因此，原告的剩余工程款应当由合同相对人***支付，不应由日兆公司、中建四局、中建四局贵州分公司、金沙扶贫公司共同承担。根据***与***签订的合同内容看，本案法律关系系建设工程施工合同，***与***均系没有建筑工程施工资质的自然人，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，***与***签订的《EPS线条装饰工程合同》应当认定为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但***仍有义务对***所做工程进行验收结算，***提交了双方签订的《金沙县光明小镇幸福家园EPS线条预决算清单》，但***拒绝与***进行最终决算，庭审中明确对工程量进行评估鉴定后亦拒绝缴纳鉴定费用，故对《金沙县光明小镇幸福家园EPS线条预决算清单》中载明的工程量及工程价款一审法院予以采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，***应当参照合同约定向***支付工程价款。***所做工程价款为2,536,419.00元，扣除***已经支付的1,420,000.00元，尚欠工程款1,116,419.00元，剩余部分工程款应当由***支付。关于***诉请的房屋租金问题，***与***签订合同中约定每月补贴***房屋租金500.00元，经结算，***应支付***房屋租金4,000.00元，***应当参照合同约定支付给***。综上所述，***的请求部分合法、部分不合法，对其合法部分，依法予以支持，对其不合法部分，依法予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、由被告***于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告***工程款人民币1,116,419.00元；二、由被告***于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告***房屋租金人民币4,000.00元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费人民币16,080.00元，原告***负担1,195.00元，被告***负担14,885.00

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：本案工程款如何确定；本案一审是否遗漏案件当事人。

关于工程价款的问题。上诉人***与被上诉人***签订的《EPS线条装饰工程合同》，因双方无相应的建筑施工资质，应当认定为无效合同。虽然双方签订的合同无效，但该合同签订后，被上诉人***对涉案工程进行了施工，且上诉人对被上诉人所做工程进行了预决算并向被上诉人出具了预决算清单，对被上诉人所做的每一项工程的工程量及工程价款予以明确，上诉人对预决算清单所载工程量及工程价款不予认可，应当承担举证责任。但一审法院明确由上诉人对被上诉人所做工程量申请鉴定评估后，上诉人未在一审法院指定的期限内缴纳鉴定费用导致终止本案的鉴定评估，在此情况下，一审法院以上诉人出具给被上诉人的《金沙县光明小镇幸福家园EPS线条预决算清单》作为认定被上诉人在本案中应得工程价款及房屋租金补助的依据，并无不妥。且上诉人并未举证证明预决算清单载明的金额超过杨与溩班组与中建四局贵州分公司的决算金额。因此，对上诉在二审诉讼中提出对被上诉人所做的工程量进行评估鉴定的申请，本院不再予以准许。

关于本案一审是否遗漏案件当事人的问题。上诉人及原审其他被告均提出追加案外人作为第三人参加诉讼的申请，上诉人至今也没有提供证据证明涉案工程还有其他合伙人的证据，故对上诉人所提一审遗漏必要诉讼参与人的上诉理由，没有事实根据，本院不予采纳。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,080.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　可

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年三月五日

书记员　李　睿