开封创格建筑工程有限公司、上海派尚智能工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫02民终1129号

上诉人（原审原告）：开封创格建筑工程有限公司。住所地：河南自贸试验区开封片区郑开大道296号自贸大厦A座203室住所集中地。

法定代表人：田长富，经理。

委托诉讼代理人：张文辉，河南恪法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海派尚智能工程有限公司。住所地：上海市崇明区陈海公路三星段299号3号楼101室（上海三星经济小区）。

法定代表人：王琴，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：堵仁展，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王思媛，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

上诉人开封创格建筑工程有限公司（以下简称“创格公司”）因与被上诉人上海派尚智能工程有限公司（以下简称“派尚公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人创格公司的法定代表人田长富及其委托诉讼代理人张文辉，被上诉人派尚公司的委托诉讼代理人堵仁展、王思媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

创格公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，将本案发回重审或依法改判；二、一审、二审诉讼费用由派尚公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，创格公司已经完成涉案工程的施工，派尚公司也给创格公司出具了“开封盛世宝隆项目智能化工程量汇总单”，汇总单中工程量虽然遗漏了部分内容，但创格公司对已完成量予以认可。派尚公司单方认定的结算价款为125831.06元，该价款系派尚公司未按照创格公司的实际施工价值结算，而是随意按照计价比例进行计算，该结算价格错误。由于在合同履行过程中，创格公司处于弱势地位，派尚公司为了达到不给或少给创格公司已完工的工程款项，强迫创格公司对单方面计算金额进行确认，创格公司不同意确认该金额，派尚公司就不支付剩余工程款项。工程自开始到结束，派尚公司未按约定付款，只付了93050元工程款，即使按照派尚公司自认的价款125831.06元也没有向创格公司支付完毕，可以看出派尚公司是欠工程款未支付的。一审中，创格公司提供的与派尚公司工作人员的微信聊天记录等证据能够证明创格公司已经进行了全部施工。案涉公司早于2021年7月全部移交给物业公司。派尚公司已经将创格公司施工的工程交付给了物业公司，验收合格后业主方也将工程款支付给了派尚公司，派尚公司应该按照合同约定向创格公司支付总工程款的90%。创格公司拿到的工程款也仅是劳务费，由于派尚公司至今未能支付剩余工程款，致使创格公司现在还欠部分工人工资未能发放。

派尚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，创格公司未完成全部施工内容，派尚公司不应支付其剩余工程款项，请求依法驳回上诉，维持原判。首先，创格公司未实际完成全部工程量，派尚公司提交了第三方劳务单位进场施工的证据、创格公司法定代表人田长富出具的承诺书，综合证明创格公司未对工程质量问题进行整改，未按照合同约定完成全部工程。派尚公司为价款施工进度避免损失扩大，迫于无奈组织第三方进行施工，剩余工程量根据第三方施工单位的实际产值结算为10997元，且剩余的工程款已经向第三方支付完毕，上诉人无权请求派尚公司支付剩余工程款。其次，派尚公司提交《开封盛世宝隆项目智能化工程量汇总单》已经将创格公司所完成的工程量作了汇总，未出现任何遗漏项目，且计价方式均系以合同约定价格进行计算。创格公司的施工产值仅为125831.06元，对创格公司未施工完成的部分不应支付工程款项。同时，根据派尚公司提交的承诺书、与第三方签订的施工合同，足以证明创格公司单方违约，擅自撤场，致使案涉工程进度停滞，创格公司应按照合同第十七条第二款约定向派尚公司承担质量不合格及拖延施工等违约赔偿共计204960元。相应抵扣后，派尚公司不应再支付剩余的工程款项，相反，创格公司应向派尚公司支付173778.94元扣减项及违约赔偿金。最后，根据施工合同第八条约定，派尚公司依工程量进度支付工程款，在创格公司未施工完成的情况下，派尚公司有权拒不支付剩余工程款，与该项目是否移交、派尚公司是否拿到发包人支付的工程款等无关，且该项目剩余工程款系第三方施工完成，创格公司无权要求派尚公司支付剩余工程款。

创格公司向一审法院起诉请求：一、确认派尚公司的解除合同通知行为无效；二、判令派尚公司继续履行合同，给付创格公司采购款1150782.2元。

一审法院认定事实：2020年8月25日，创格公司作为承包方（乙方）和派尚公司作为发包方（甲方）签订《智能化系统安装工程施工合同》，约定将位于开封市六大街与安顺路交叉口的开封××智能化工程由甲方发包给乙方施工，承包方范围为施工图纸范围内的建筑智能化系统工程，承包模式为合同附件图纸范围内固定总价，包工包辅料（含设备安装）、包质量、包验收（甲方、监理及有关部门验收）、包工期、包安全、包风险、包售后服务、甲供材管理费等。主要材料（设备）甲供，甲供材料（设备）详见合同附件（一）。合同固定总造价为231000元（含税3％增值税专用发票）。本工程开工日期以甲方书面开工通知为准，本工程于甲方交房前10日完成设备安装调试及验收通过并移交给物业公司，以验收通过并取得验收合格证标志，并以此为工期截止时间。工程结算依据：经审核批准后的竣工图纸、设计变更、现场经济类签证、甲方书面通知、图纸会审纪要、技术核定单等据实结算。结算总价＝合同约定总价-未施工减少费用＋变更及签证增加费用。工程价款支付进度为本工程不支持工程预付款，布线完成计总合同工程量的25％，付款为已完成工程量的60％，设备安装完成计总合同工程量的45％，付款为已完成工程量的60％，验收合格付至总合同工程量的80％，结算完成付至总合同工程量的90％。质保期二年，验收合格之日起开始计算，二年后质保期完成，在建设方物业公司签字完成后扣除应扣除金额后无息支付。工程进度与工程质量挂钩，乙方按合同规定支付各期进度款时应同时报送经甲方现场代表签发的《各期工程质量评价意见书》，甲方现场代表行使工程质量否决权，甲方根据《各期工程质量评价意见表》最终评价意见付款，最终评价意见不合格甲方不予支付工程款。乙方在质保期内若存在自购工程材料（设备）质量和施工质量问题，乙方必须履行保修义务，乙方应在接到甲方修理通知后2小时内派人到达现场维修，乙方拒不履行合同义务的，甲方可另行委托他人维修，上述费用由乙方承担，甲方可在合同约定的乙方质保金中扣除，当乙方保修金不足以支付以上费用时，甲方有权向乙方追偿。甲方未按合同规定擅自解除合同应承担合同暂定总造价的5％违约赔偿金给乙方，并支付乙方已完工未支付的工程款。由于乙方施工、管理责任引起的工程质量不合格且在甲方通知的时限内无法进行整改合格，甲方不予支付合同价款和办理合同结算，乙方应向甲方支付合同暂定总造价5％的违约金，并赔偿甲方因此而引起的延期所造成的一切经济损失。乙方未经甲方同意无故停工，经甲方通知（包括但不限于书面、电话、短信、微信通知等）后3日内仍不能开工的，甲方有权解除与乙方合同关系并作出处罚。经验收如有不合格工程，乙方应无条件返工、整改，采取相应的补救、修复措施直至验收合格，由此追加的费用和延误的工期均由乙方负责，同时扣除其相应的履约保证金。

2021年6月21日，派尚公司向创格公司法人田长富通过微信发出《通知函》，告知创格公司解除双方签订的施工合同。派尚公司曾于2020年9月30日向创格公司付款33050元，并支付施工人员保险费用1600元，2021年2月5日向创格公司付款60000元，上述共计94650元。2021年4月1日，创格公司法人田长富签字出具承诺书，承诺根据派尚公司整改意见整改到位，标准不低于施工白皮书指导文件，整改时间截至2021年4月20日，如到期未整改完成或标准不合格，由创格公司安排第三方整改，费用从燕澜府和朗寓工程款中双倍扣除。2021年5月8日，创格公司撤场离开。双方至今未结算。创格公司主张的是按全部工程款90％扣除派尚公司已支付计算的金额。

一审法院认为，根据双方提交的证据可以认定创格公司和派尚公司之间存在施工合同关系，双方因按照合同约定履行各自的义务。派尚公司提交的田长富整改承诺书表明施工存在问题，原告愿意整改，但未表明同意解除合同的意思表示；派尚公司提交2021年5月13日的通知函表示邮寄给了创格公司，创格公司已接收，但是创格公司对此予以否认，派尚公司也未提交邮寄给创格公司的邮寄单或回执等证据予以证明；派尚公司提交的2021年6月10日的通知函是通过微信于6月21日发送给创格公司法定代表人田长富，但根据合同约定只有在创格公司未经派尚公司同意无故停工，经派尚公司通知（包括但不限干书面、电话、短信、微信通知等）后3日内仍不能开工的，派尚公司才有权解除合同，但派尚公司未能提交创格公司存在上述停工情形、履行了通知义务、通知后创格公司仍不能开工的相关证据，亦无证据证明存在法定解除的事由或和创格公司协商一致解除合同，其单方面通过微信向创格公司发出解除通知不符合合同规定，属于单方的无效通知，故对于创格公司要求确认派尚公司解除合同通知行为无效的诉讼请求，法院予以支持。创格公司要求继续履行合同的请求，在解除合同通知无效后是必然的，没有必要作为一项请求进行处理。对于创格公司的要求支付工程款诉讼请求，因双方在履行合同过程中，均未能按照合同约定的工程进度款支付要求进行工程进度核算和工程质量评价，创格公司未提交充分证据证明案涉工程已经结算，已经符合支付总合同工程量的90％的结算点，双方提交的证据均是微信聊天截屏和照片，无法认定创格公司完成工程量的具体情况，无法认定截至目前符合规定的哪个支付进度来付款，故对于要求支付工程款的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持，创格公司可待最终和派尚公司进行结算后再行主张。对于派尚公司辩称中要求在剩余工程款中扣减第三方施工费用、其他罚款和由创格公司承担违约责任的意见，因派尚公司未提出反诉，可另案主张。在本案中，双方签订的有正规合同，条款规定各自履行的责任明确具体，但双方在具体实施过程中均未按照条款规定进行各自责任义务的履行，双方出现纠纷和问题后沟通不及时，没有正规履行合同的流程和维护自身合法权益的意识，放任问题的出现和扩大，证据意识、法律意识薄弱，造成案件无法审理清楚，双方把解决矛盾的希望均寄托在法院，却不从自身查找问题，法院审理案件是以事实为根据以法律为准绳，双方法律意识不足是造成无法查清案件的根源，违背了诚实守信的社会主义核心价值观，扰乱了经济秩序和社会稳定。据此，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、确认上海派尚智能工程有限公司向开封创格建筑工程有限公司解除合同的通知行为无效；二、驳回开封创格建筑工程有限公司其他的诉讼请求。

二审期间，创格公司提交了五组证据，证据一为微信昵称“乖乖的爱”的微信图片一张，以证明该微信电话137××******身份信息系派尚公司负责人孙红亮。证据二为2021年5月19日创格公司法定代表人田长富与“乖乖的爱”聊天记录一份，以证明派尚公司一直没有给创格公司结算，创格公司离场时间为2021年5月19日以后。证据三为孙红亮2021年6月8日发给创格公司“开封创格-结算清单”，以证明派尚公司给创格公司出具结算清单，派尚公司认可结算单中的工程量，应按照创格公司完成量进行计价结算。证据四为可视对讲完工照片一组，以证明创格公司对该部分已经施工完毕，只有室内未进行连接调试，派尚公司未对该部分按照实际施工量按比例计价。证据五为创格公司自己制作的工程量价值计算清单，以证明按派尚公司提供的结算单中创格公司干的工程款价值189710.2元，派尚公司未计算部分价值30552元，共计220262元，扣除已经支付的94560元，欠付103676.53元。

派尚公司质证认为，对证据一无异议，对证据二、证据三关联性有异议，对证据四有异议，对证据五认为系创格公司单方制作有异议。

本院经审查认为，对证据一、二、三的真实性予以确认。证据四与本案无关，本院不予采纳。证据五系创格公司单方制作，并非证据，本院不予采纳。

除一审法院查明事实外，本院另查明，派尚公司通过微信向创格公司的法定代表人出具了单方制作结算单，结算价款为125831.06元。

本院认为，创格公司与派尚公司签订有《智能化系统安装工程施工合同》，创格公司也具体进行了施工，派尚公司有支付工程款的合同义务。但双方未就案涉工程进行结算。派尚公司出具有其单方制作的结算单，创格公司对该结算单上的工程量认可，并要求按照已完成部分的总工程价款的90%付款。《智能化系统按照工程施工合同》约定承包模式是合同附件图纸范围内固定总价，包工包辅材（含设备安装）、包质量、包验收（甲方、监理及有关部分验收）、包工期、包安全、包风险、包售后范围、甲供材管理费等，也就是说保证通过验收是创格公司的合同义务。工程款支付也约定了“验收合格付至总合同工程量的80%”的付款节点。创格公司未举证证明其已经实际完成的全部工程，并已经过验收，故其主张按照总工程价款的90%主张工程款无事实依据。派尚公司认可创格公司已施工部分的工程款为125931.06元，创格公司未提交证据证明派尚公司计算错误，本院对派尚公司认可的工程款予以认定。派尚公司于2020年9月30日向创格公司付款33050元，并支付施工人员保险费用1600元，2021年2月5日向创格公司付款60000元，上述共计94650元。派尚公司尚欠创格公司工程款31281.06元（125931.06元-94650元），应予以支持。派尚公司辩称的违约金等违约赔偿，其未提起反诉，本院不予审理。

综上所述，开封创格建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初4286号民事判决第一项；

二、撤销河南省开封城乡一体化示范区人民法院（2021）豫0291民初4286号民事判决第二项；

三、上海派尚智能工程有限公司于本判决生效之日起十日内向开封创格建筑工程有限公司支付工程款31281.06元。

四、驳回开封创格建筑工程公司有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费为2601.56元、财产保全费1095.39元，共计3696.95元，由开封创格建筑工程有限公司负担2782.1元，由上海派尚智能工程有限公司负担914.85元。二审案件受理费2601.56元，由开封创格建筑工程有限公司负担2019.53元，由上海派尚智能工程有限公司负担582.03元。

本判决为终审判决。

审判长　　王有奎

审判员　　谢　芳

审判员　　李曼曼

二〇二二年五月二十三日

书记员　　卜雪南