辛集市某某建筑有限责任公司与辛集市某某皮革有限公司建设工程合同纠纷再审审查民事裁定书

河北省石家庄市中级人民法院 民事裁定书 （2024）冀01民再2号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：辛集市某某建筑有限责任公司，住所地：河北省辛集市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：辛集市某某皮革有限公司，住所地：河北省辛集市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北沧澜律师事务所律师。 再审申请人辛集市某某建筑有限责任公司（以下简称某甲公司）因与被申请人辛集市某某皮革有限公司（以下简称某乙公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2022）冀01民终5123号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2023年4月20日作出（2023）冀民申839号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 某甲公司申请再审请求：1、依法撤销（2022）冀01民终5123号民事判决及河北省辛集市人民法院（2021）冀0181民初20号民事判决；2、依法判决再审被申请人某乙公司支付工程款1857183.2元及利息（利息以未付工程款为基数，自2015年5月6日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）；3、二审和再审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：二审法院认定事实错误／不清，案涉工程全部由某甲公司施工完毕且已交付某乙公司使用，***为案涉工程发包方现场负责人，其在相关工程量清单上签字系履行职务行为，一审法院以某乙公司部分不认可***签字的工程量为由未将全部工程量纳入鉴定范围属于认定事实错误，而二审法院在某乙公司庭审认可***的身份的情形下却在判决书未认可，存在明显的事实认定错误。某乙公司对其案涉部分涉案工程由其他施工方完成的抗辩理由未提供任何证据予以支持。具体理由如下：一、（2022）冀01民终5123号民事判决认定事实错误。对于案件关键人物***的身份认定上，二审庭审时审判长询问某乙公司“***是你公司的员工吗”，某乙公司回答“在案涉施工期间***是我公司员工，具体是经营厂子负责签字”，即二审庭审中被申请人已经自认***在案涉工程施工过程中系被申请人公司员工，以上在庭审笔录中第19页有记载。二、***是案涉工程实际负责人，有权代表某乙公司签署工程量确认单，其签字行为系履行职务行为，应以***签字确认的工程量确认单确认某甲公司的施工量及工程款。根据双方签订的建设工程施工合同专用条款第17条约定，可以看到虽然合同约定发包人的代表人为***，但在实际施工过程中，***从未履行过发包人的代理权利和职责，相反在实际施工过程中，根据某甲公司一审提交的证据，包括清场记录、地基验槽记录、处理方案、工程定位测量及复测记录均证明履行发包人代表权利的一直是***，***从未参与工程施工，也从未在施工文件发包方负责人处进行过任何的签字，所有的施工文件在发包人负责人处均是***签字确认，因此某甲公司提供的证据足以证明***是实际发包人代表。***作为某乙公司的代表人，有权代为签署工程量确认单，再结合一审中某乙公司自认授权***代为签字的行为，***作为某乙公司代表人，其签字行为系履行职务行为。退一万步讲，***的行为也构成表见代理。一审中某乙公司陈述因***时常出差，故授权***签字，但以盖章方式限制其签字，但上述说法并未通知某甲公司，某甲公司只能看到***签字及某乙公司盖章予以认可的事实，某甲公司有理由相信负责人已发生实质变更，***为某乙公司的实际代表人，其确认的工程量行为应视为某乙公司的行为。三、从案涉工程属性和证据来看，某乙公司不予认可未在鉴定报告范围内的工程均系某甲公司实际施工，且施工工程量及工程款均由某乙公司代表***签字确认。从工程属性来看，涉案施工合同是经招投标的项目，只能由中标方某甲公司进行施工建设，且某甲公司在施工过程中未与他人再签订分包合同，一审过程中某乙公司陈述不认可的工程量部分是由其他单位建设完成，但未提供任何证据予以支持。从证据来看，从某乙公司认可的部分看，某甲公司均对工程量确认单中的每项都进行了部分施工，某乙公司陈述由他人完成应当举证说明完成单位的名称及转账记录及施工合同，否则应当承担举证不能的责任。且某乙公司认可和不认可部分的工程实际上是有关联性的，同一工程（如路面工程，上半部分的路面认可系由某甲公司施工，下半部分的路面不认可系由某甲公司施工）分由不同单位施工，不符合逻辑和常理。在没有其他分包单位的情况下，无论某乙公司是否认可，涉案所有工程均是某甲公司建设完成。四、对于某乙公司在庭审过程中所述的举证责任分配问题，某甲公司已完成举证义务，而某乙公司未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果。五、证人证言已明确证明了表示具体施工的是哪里，但是一审法院未予以认定。六、分析案件可知，***是认定案件事实的关键人物，申请人提供了证据证明***受被申请人指使不能出庭作证，就申请人与被申请人所争议的零活部分的工程量，一、二审法院应依职权传唤***以查清案件事实及具体工程量，但本案在未查清案件事实的基础上即作出判决，属于事实认定不清。综上所述，一、二审法院认定事实错误，于法于理不符，依法申请再审。 某乙公司辩称，上诉人某甲公司的再审请求缺乏事实和法律依据，其主张不能成立。本案经河北省高级人民法院指令贵院再审，河北省高院认为某甲公司对该部分工程是否由其施工已经尽到了举证义务，某乙公司未提交证据证明由其他单位负责施工，从而指令再审本案。1、从举证角度来看，再审法院仅是表明某甲公司尽到了举证义务，而并未认定某甲公司完成了举证责任。参考《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第8条，主张调整工程量的当事人对合同约定的施工范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。由此可见，指令再审的争议焦点即在于零活和增加部分，此为某甲公司的举证责任，我方系对其提供的清单提出了真实性、客观性的异议，不认可该项证据，我方认为仅有***签字的清单不符合有效证据形式要件，不应予以采纳，至此，某甲公司并未完成举证责任，相关零活清单不应作为认定事实的依据。2、从证据形式来看，关于工程量增减变更单据可以看出，双方在施工过程中合法有效的变更单应当同时具有某乙公司公章和相关人员签字，此为合同履行的习惯，仅有***签字部分，参考九民会议纪要第41条“关于盖章行为法律效力的认定”中“仅有代理人签字，未加盖公章能否认定公司行为”部分，盖章问题的本质在于是否有代表权或代理权，具体在本案中，***每次签字的行为有效时均伴随加盖公章，而且每次的增量和零活均是盖章和签字双重存在，每一次核对都是一项单独的法律行为，对此确认行为予以双重的严格控制理所应当，亦是履约习惯，据此无法做出有***签字就推定属于公司行为的结论，***不构成表见代理，其无权代表公司。上述会议纪要内容现已上升为最高院合同编司法解释第二十条规定，***未取得公司授权，某甲公司也从未见过和取得***的授权文书，某甲公司未尽到合理审查义务，***不构成表见代理，该单据对某乙公司不具有法律约束力。3、从事实角度来看，***本人没上过学也不识字，只会写只认识自己的名字，此点从案涉的证据就可以看出，所有的证明和证据都是***签字，内容都不是***所写，具某乙公司向其询问诉争零活和清单、证明的签字行为，***表示是某甲公司写好单据向其宣读，他听完后签字的，***本人并不知道清单和证明的书写内容以及书写内容与宣读内容是否一致，由此也是客观上两公司进行签字盖章双重确认的事实原因，此事实对争议证据的影响十分巨大，该证据不能客观反映相关事实，不能作为认定事实的依据。另外，某甲公司应当提供其他充分有效的证据佐证该证据的客观性，其主张工程由其所建，就应当提供购材、人工、机械等项目的合同、发票和付款凭证作为完整的证据链条予以证实，否则某甲公司并未完成举证责任。综上所述，我方认为，本案一、二审法院在前述诉争证据方面认定事实清楚、适用法律正确，即使按照再审法院的指令再审思路，亦属于某甲公司举证不能，望贵院驳回某甲公司的再审请求。 本院再审认为，本案争议焦点为：未纳入鉴定范围的工程是否由某甲公司施工。某甲公司向一审法院申请工程量和工程款的鉴定，应是对整个工程量和工程款进行鉴定，而非仅针对双方无争议的工程量及相应工程款，一审法院对双方争议的该部分工程量未予处理，本案应发回重审。再审中，某乙公司提交了部分证据证明未纳入鉴定范围的工程量非某甲公司施工，某甲公司对该证据不予认可，重审时一审法院应根据举证责任的分配规则及双方证据对该争议部分做出认定。另，在工程施工过程中***代表某乙公司在清场记录、地基验槽记录、处理方案、验收备案等材料上签字，某乙公司予以认可，且***签字的零活及配套工程量确认单、《弘业制革围墙、地面、公路》《弘业制革大棚地面、污水池、警卫室》《弘业制革地沟、管道》《弘业制革另（零）工、灰土》材料中有部分内容某乙公司也认可是某甲公司的施工，并进行了鉴定，故***的签字是否是履行职务行为？双方争议部分是否是某甲公司施工？工程量和工程款有无必要进行鉴定？一审法院可根据证据及庭审情况对争议部分的工程量和工程款依法做出认定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条第一款、第一百七十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销本院（2022）冀01民终5123号民事判决及河北省辛集市人民法院（2021）冀0181民初20号民事判决； 二、本案发回河北省辛集市人民法院重审。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月八日 书记员***