河北盛宝建筑劳务分包有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民事判决书 （2015）三中民终字第06825号 上诉人（原审原告、反诉被告）河北盛宝建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区西三教村西北区3段12排2号。 法定代表人***，总经理。 委托代理人***，北京市中闻律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）北京华盟兴业设备安装工程有限公司，住所地北京市密云县西大桥路67号十里堡镇政府办公楼407室-130。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，北京玉贵律师事务所律师。 上诉人河北盛宝建筑劳务分包有限公司（以下简称：盛宝公司）、北京华盟兴业设备安装工程有限公司（以下简称：华盟公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第05160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 盛宝公司在原审法院诉称：2011年8月11日，盛宝公司与华盟公司签订承包协议书，约定由盛宝公司承包华盟公司发包的乐家商业中心通风与空调工程，承包方式为包清工，工人工资按照每人每天160元计算。盛宝公司自2011年8月组织施工工人进场施工，但因盛宝公司的原因工期一直拖延，直至2011年10月10日，盛宝公司组织人工施工工时共计3311.5天。华盟公司仅向盛宝公司支付了部分人工费292713元。2011年10月10日，华盟公司为降低成本与盛宝公司协商修改合同，双方又签订了劳务分包合同，代替了原来的承包合同，双方将剩余的工程量约定为包死价170万元，但发包人于10月10日前支付承包人的费用及发生的人工工资未包含在170万元总价中。在该劳务分包合同履行过程中，因华盟公司未及时供应材料等原因导致合同未能完全履行。2012年2月21日，华盟公司在盛宝公司已组织工人到达现场的情况下，又以盛宝公司违约而要求盛宝公司撤场，拒绝履行合同，并拒绝支付拖欠盛宝公司的工程款537796.05元。另外，华盟公司拒绝将施工机具等物品返还盛宝公司。为了维护我公司的合法权益，故诉至法院，要求：1.华盟公司支付我公司工程款537796.05元；2.返还现扣押在华盟公司处的：五线压边机一台、咬口机一台、折方机一台、台钻三台、电焊机三台、切割机两台、二级配电箱六个、三级配电箱二十个、脚手架四套、50米的一芯电缆线一条、电锤四把、焊把线二十米、地线二十米、电钻四个、铆钉枪四把、围挡板一百二十张、高低床二十五张、四芯电缆线四百米、三芯电缆线八百米、液压车一台、规格为10mm的钢板两张、电动葫芦一台、套丝机一台；3.一审鉴定费20000元，由华盟公司承担；4.诉讼费由华盟公司承担。 华盟公司在原审法院辩称：华盟公司与盛宝公司只签订了落款日期为2011年8月10日的劳务分包合同，从未签订过盛宝公司所主张的承包协议书。双方在劳务分包合同中约定：盛宝公司为华盟公司的乐家商业中心通风与空调工程提供劳务，劳务费包死价170万元。合同签订后，我公司也是按期支付劳务费，期间我公司还垫付过盛宝公司工人受伤后的医疗费4.8万元，但盛宝公司收到劳务费后，没有按时支付给工人。2012年1月12日，盛宝公司的工人聚众闹事。无奈之下，在双方尚未结算的情况下，我公司与盛宝公司签订了付款协议，金额为49万元，但上述款项实际上是借款。2012年2月，春节过后，我公司要求盛宝公司组织工人进场继续施工，但盛宝公司表示其无法组织工人复工。此后，盛宝公司就未再进场施工，而我公司已经支付了盛宝公司1512346元，其中包括49万元借款。对于盛宝公司所主张的物品，只有一部分遗留在我公司。我公司希望这些借款能够折抵劳务费，但愿望没有实现。根据盛宝公司已完成的工作量，我公司已经超付了劳务费，故我方提出反诉，要求盛宝公司：1.返还借款354396.45元；2.返还已垫付的医疗费4.8万元；3.返还通风道加工费301 294.5元；4.按同期贷款利率的标准支付我公司自2014年11月17日至盛宝公司实际返还我公司上述全部款项之日止的利息。 盛宝公司针对反诉辩称：华盟公司主张的借款354396.45元以及垫付的医疗费4.8万元，均包含在已支付的劳务费1512346元之内。华盟公司还应支付50余万的劳务费，故其要求我公司退还上述费用，没有依据。对于通风管道加工费301294.5元，这是发生在2011年10月10日前的费用，是双方签订劳务分包合同之前发生费用，其在本案中要求我公司返还，没有依据。综上，我公司不同意华盟公司的诉讼请求。 原审法院经审理查明：华盟公司作为发包人与承包人河北京鹏建筑工程劳务分包有限公司（后于2013年7月更名为盛宝公司）于2011年8月10日（盛宝公司持有的劳务分包合同中载明的开工日期及合同签订日期中的8月均涂改为10月）签订劳务分包合同，双方约定：华盟公司将其承包的位于北京市大兴区西红门镇人民政府行政管理中心西侧京良路陈留村楼口中石油加油站西侧的，乐家购物中心通风管道施工工程发包给盛宝公司完成。承包范围包括：乐家购物中心内外的所有风管、部件、软连接制作安装及保温、新风机组、空调机组等系统附件安装以及测试和运转等；合同价款总额为170万元（盛宝公司持有的劳务分包合同中有盛宝公司人员书写了“10月10日前发包人为承包人支付的费用及发生的人工工资未包含在170万总价中”的内容，华盟公司持有的劳务分包合同中则无此内容）；劳务分包合同载明：开工日期为2011年8月10日，竣工日期为2011年12月15日。双方在劳务分包合同专用条款部分约定：本工程合同价款为固定合同价款；本工程中原发包人为此工程所发生的风道加工费、工机具费、工机具耗材费、运费、劳保用品、脚手架、床铺等用品以及工人工资、吃饭等费用均在合同总价中相应扣除。 合同履行期间，华盟公司于2012年2月16日向盛宝公司发出通知函，要求华盟公司在2012年2月18日上午9点前以书面形式回复能否正式复工。2012年2月21日，华盟公司再次向盛宝公司发出通知函，以盛宝公司未在规定的期限内予以回复而提出解除劳务分包合同，并要求盛宝公司于2012年2月24日上午9点前办理完相关离场清算手续，同时要求盛宝公司清理存放在施工现场的剩余工机具等物品。2012年3月10日，双方就盛宝公司已完成的工程量进行了确认，并就此签署8张工程量清单，清单中未载明价款。此后，盛宝公司未再进场施工。 原审庭审中，双方均确认华盟公司以劳务费、借款、生活费等形式共计支付盛宝公司1512346元。盛宝公司主张华盟公司返还物品，并就此提交了两份“发货单”及一份“2012年春节后大兴商城库存设备”清单，其中“2012年春节后大兴商城库存设备”清单中载明的设备包括五线压边机1台、咬口机1台、折方机1台、台钻3台、电焊机3台、切割机2台、液压车1台、规格为10mm的钢板2张、电动葫芦1台、套丝机1台。华盟公司否认“发货单”签字人李某某是本公司员工，确认“2012年春节后大兴商城库存设备”清单中的设备保存在本公司，同意返还盛宝公司。盛宝公司亦认可“发货单”上的签字人李某某不是华盟公司员工。另，华盟公司称其支付了盛宝公司通风管道安装费301294.5元，并就此出具了盛宝公司人员王×签字确认的结算单及统计表，盛宝公司认可王×的签字，但表示只是确认收货数量，具体发生金额与其无关。 原审庭审中，双方对已确定工程量相对应的工程劳务费有争议，盛宝公司遂提出鉴定申请，要求对其已完工程量应计取劳务费进行鉴定。后原审法院委托北京永达信工程造价咨询有限公司（以下简称永达信公司）进行鉴定，并确定以双方签署的8张工程量清单作为鉴定依据。2012年11月23日，永达信公司出具造价鉴定意见书，结论有三项，一是盛宝公司主张鉴定造价2050 142.05元；二是华盟公司主张鉴定造价1109949.55元；三是合同工期安装工程信息价平均值鉴定造价1663618.50元。永达信公司在造价鉴定意见书中就相关事项进行了说明，其中依据双方确认的8张工程量确认表计算，共计26116.46个工日；合同工期安装工程信息价平均值表载明2011年第8期信息价为55元/工日，直至2011年第12期递增至70元/工日，信息价平均值为63.7元。原审期间，盛宝公司承担了工程劳务造价鉴定费20050元以及笔迹鉴定费2700元。 案件重审期间，应原审法院要求，盛宝公司申请重新对已完工劳务费进行鉴定。原审法院委托北京中新国地工程造价咨询有限公司（以下简称国地公司）进行鉴定；同时，原审法院确定按照已完成工作量占总工作量的比例进行折价的办法，对劳务费金额进行评定。2014年10月23日，国地公司出具报告，鉴定意见为：盛宝公司已完成工作量占全部工作总量的比例为69.59%，根据比例，已完成工程量劳务费为1183030元。盛宝公司承担了鉴定费20900元。 原审法院认定上述事实的证据有：盛宝公司与华盟公司签订的劳务分包合同，工程量确认单，支出凭单及借款单，库存设备清单，永达信公司出具的鉴定报告，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定文书，国地公司出具的鉴定报告以及庭审笔录等在案佐证。 原审法院判决认为：盛宝公司与华盟公司签订的劳务分包合同是双方真实意思表示，合同内容不违背国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 本案双方争议源于劳务费的单价。盛宝公司以承包协议书复印件以及其持有的劳务分包合同，主张按照160元/工日进行结算。但华盟公司对盛宝公司提交的承包协议书的真实性不予认可，盛宝公司未能就双方曾签署承包协议书并已实际履行的事实进一步举证。虽然在盛宝公司提交的劳务分包合同中，合同签订日期以及开工日期由“8月”涂改为“10月”，且合同中还填写了“10月10日前发包人为承包人支付的费用及发生的人工工资未包含在170万总价中”的字样，但上述条款系手写条款且经过涂改，涂改及增加处并无华盟公司的签字或盖章，华盟公司在庭审中也对这些内容不予认可。在此情况下，盛宝公司亦应进一步举证。但盛宝公司未能提供充足、明确、直接的证据，以证明在签订劳务分包协议前，双方曾签署承包协议书并已实际履行，且劳务分包协议总价款170万元仅针对2011年10月10日以后应给付的劳务费用。综上，盛宝公司陈述的上述事实，法院难以采信。据此，法院确定应以华盟公司持有的劳务分包合同作为双方履行合同及结算的依据。 关于劳务费的结算数额，法院认为：双方签订的劳务分包合同应属于实行固定总价结算的工程类合同；承包人未完成工程施工的，其要求发包人支付款项，可采用“按比例折算”的方法，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。法院据此委托国地公司，以双方均确认的工作量与合同约定工作量的比例，折算得出了已完工工程应给付的劳务费金额。故法院根据国地公司的报告，确定双方的劳务费结算金额。 关于盛宝公司要求华盟公司返还设备的诉讼请求，其依据是两张“发货单”及一张“2012年春节后大兴商城库存设备”清单，其中两张“发货单”并非由华盟公司人员签收，盛宝公司要求华盟公司按“发货单”返还设备，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。华盟公司认可“2012年春节后大兴商城库存设备”清单中的设备由其签收并同意返还，法院就此不持异议。 对于华盟公司的反诉请求。法院认为，根据现有情况，华盟公司以借款、垫付劳务费的形式，已给付盛宝公司1512346元。现法院已确定双方的结算价格，故剩余超付部分的款项，盛宝公司应当返还。对于通风管道制作费。法院认为：根据华盟公司的现有证据，在通风管道实际制作方不到庭的情况，尚不足以证明华盟公司为通风管道支出的实际费用金额，故法院不支持其该请反诉请求。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、北京华盟兴业设备安装工程有限公司于判决生效之日起十日内将五线压边机一台、咬口机一台、折方机一台、台钻三台、电焊机三台、切割机两台、液压车一台、规格为10mm的钢板两张、电动葫芦一台、套丝机一台返还河北盛宝建筑劳务分包有限公司；二、河北盛宝建筑劳务分包有限公司于判决书生效之日起十日内返还北京华盟兴业设备安装工程有限公司人民币三十二万九千三百一十六元；三、驳回河北盛宝建筑劳务分包有限公司的诉讼请求；四、驳回北京华盟兴业设备安装工程有限公司的其他反诉请求。 盛宝公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：维持原审判决第一、四项，撤销第二、三项；依法改判由华盟公司向盛宝公司支付工程款537796.05元；一、二审诉讼费由华盟公司负担。上诉理由：原审法院否定盛宝公司提交的承包协议书、劳务分包合同的效力，违背了基本的证据规则。原审法院关于盛宝公司未能提供充足、明确、直接的证据证明在签订劳务分包协议前，双方曾签署承包协议书并已实际履行的认定违背事实与法律。虽然盛宝公司未能提供承包协议书的原件，但盛宝公司提交的有华盟公司员工签字的费用申请单中已注明“请公司按协议执行”，这已经可以佐证双方之间在当时存在劳务协议。原审法院完全无视该证据所证明的事项径自否定盛宝公司主张的做法错误。在同一个案件中原审法院对当事人采用双重标准来认定案件事实的作法明显是错误的，在这样的前提下作出的判决也是不公正的。本案不具备第二次鉴定的条件，并且鉴定单位的计算方法错误。本案中实际上应当存在两次结算，如果两个结算期间均按照固定价款的方式进行统一结算，对盛宝公司显然不公。综上，请二审法院支持盛宝公司的上诉请求。通风管道加工费不包括在涉案工程款中，所以我公司不应当支付该笔费用，不同意华盟公司的上诉请求。 华盟公司不服原审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求：维持原审第一、二、三项，撤销原审第四项。依法改判盛宝公司返还华盟公司垫付的通风管道加工费301294.5元的反诉请求。案件一审全部鉴定费用由盛宝公司负担。上诉理由：2011年8月10日，双方签订了劳务分包合同。根据合同约定华盟公司为此工程发生的风道加工费、工机具费、工机具耗材费、运费、劳保用品、脚手架、床铺等用品及工人工资、吃饭等费用在合同总价中相应扣除。在劳务分包合同履行过程中，华盟公司替对方垫付了通风管道加工费301294.50元。原审中盛宝公司认可我公司委托他人对通风管道进行了加工，盛宝公司代理人王×认可在相关证据上签了字，我公司同时出示了已经支付款项的证据。原审法院不支持我公司反诉请求明显错误。在王×签字的单据上，明确写着金额；我公司提供的其他证据上，也已经证明垫付通风管道加工费，故原审法院以华盟公司的通风管道加工实际制作方未到庭，不足以证明华盟公司为通风管道支出实际费用为由，不支持华盟公司反诉请求明显错误。原审鉴定费应当由盛宝公司承担。认可原审法院判决书中查明的事实，不同意盛宝公司的上诉请求。 本院经审理查明：双方当事人对原审法院认定的事实无异议，且本院查明的事实与原审法院认定的事实相同，故本院对原审法院认定的事实予以确认。以上事实有当事人在二审期间的陈述在案佐证。 本院认为：盛宝公司与华盟公司签订的劳务分包合同是双方真实意思表示，合法有效，本院对此予以确认。 由于盛宝公司提供的承包协议书为复印件，且该份文件上的涂改痕迹未经得华盟公司认可，故原审依据现有证据确定以华盟公司持有的劳务分包合同作为双方履行合同及结算的依据正确。盛宝公司的上诉意见，证据不足，本院不予支持。 关于劳务费的结算数额。原审依据相关规定使用“按比例折算”的方法，根据鉴定机构的鉴定结论计算结算金额并无不当，本院对此不持异议。结合华盟公司的反诉请求，华盟公司已给付盛宝公司1512346元，根据上述计算结果，华盟公司超付部分的款项，盛宝公司应当返还。盛宝公司认为鉴定结果错误的上诉意见，依据不足，本院不予采信。关于盛宝公司要求华盟公司返还设备的主张，因双方在二审阶段均不持异议，据此本院认定原审处理妥当。 关于通风管道制作费一节，王×在一份结算单上签名确认，在另一份抬头为乐家商业中心统计的书面材料中，王×注明“数量已核实，费用公司核准”并签名。两份证据的含义不同，现据此不能确认通风管道制作费为301294.5元。且证明华盟公司为通风管道实际支出费用的证据亦不充分，故本院对该项请求不予支持。待相关证据落实后，可另案解决。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审本诉案件受理费10856元，由河北盛宝建筑劳务分包有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费10800元，由河北盛宝建筑劳务分包有限公司负担6240元（于本判决书生效之日起七日内给付北京华盟兴业设备安装工程有限公司）；剩余反诉案件受理费由北京华盟兴业设备安装工程有限公司负担（已交纳）。第一次鉴定费20050元，由河北盛宝建筑工程劳务分包有限公司负担（已交纳）。第二次鉴定费29 000元，由河北盛宝建筑劳务分包有限公司负担14000元（已交纳）；北京华盟兴业设备安装工程有限公司负担15000元（于本判决书生效之日起七日内给付河北盛宝建筑工程劳务分包有限公司）。笔迹鉴定费2700元，由河北盛宝建筑劳务分包有限公司负担（已交纳）。 二审案件受理费21656元，由河北盛宝建筑劳务分包有限公司负担15836元（已交纳）；北京华盟兴业设备安装工程有限公司负担5820元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二○一五年七月十日 书记员***