某网络有限公司与天津市交通集团某有限公司执行异议之与一审民事判决书

北京市第四中级人民法院 民事判决书 （2023）京04民初130号 原告（申请执行人）：某网络有限公司。 被告（被申请追加人）：天津市交通集团某有限公司。 第三人（被执行人）：天津某科技发展有限公司。 原告某网络有限公司与被告天津市交通集团某有限公司、第三人天津某科技发展有限公司追加、变更被执行人异议之诉（立案案由为执行异议之诉）一案，本院于2023年5月30日立案后，依法适用普通程序进行审理。开庭前本院曾组织某网络有限公司与天津市交通集团某有限公司进行证据交换，之后天津市交通集团某有限公司向本院院长提出书面申请，要求审判长***回避，其主要理由为：1.案件超期审理且程序违法。根据民事诉讼法的规定，本案应当在3个月内审结，但截至2023年9月并未审结，也没有安排开庭或公告等事项，直至简易程序期满转为普通程序时亦未作出程序转换裁定，属于程序违法。2.审判长在证据交换过程中提出多个明显带有倾向性并与案件无关的问题，并强制要求天津市交通集团某有限公司提交无法提供的证据，可能影响公正审理。证据交换过程中审判长进行了大量的事实调查，询问了诸多与案件无关的问题并要求天津市交通集团某有限公司回复，举证责任分配不公，带有明显倾向性。3.审判长的举动违背常理，可能存在影响案件审理的利害关系。证据交换期间，审判长向双方询问是否回避，在天津市交通集团某有限公司一位代理人未到庭的情况下，审判长竟然要求到庭的代理人向未到庭的代理人也确认不申请回避，该做法在司法实践中极为罕见，可以理解为审判长心虚的表现。此外，审判长明显有备而来，其对于公司财务的了解明显超过普通法律人的范畴，过于专业，还要求天津市交通集团某有限公司提交与案件无关的材料，偏离了案件的事实基础。收到上述回避申请后，经本院院长审查，决定不准许天津市交通集团某有限公司提出的回避申请，并向天津市交通集团某有限公司告知了决定意见。同时，本院向天津市交通集团某有限公司进行了解释：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，只有基层人民法院才可能适用简易程序审理案件，本院作为中级人民法院依法不允许适用简易程序，本案自立案伊始即适用普通程序进行审理，且随同起诉状已经向天津市交通集团某有限公司送达《应诉通知书》及《合议庭组成人员告知书》，告知了相应事项，不存在“简易程序转普通程序”的事实，至于案件未能在法律规定的普通程序6个月审限内审结，是因为采用公告方式向天津某科技发展有限公司送达起诉状及开庭传票所致，公告期间依法应当扣除相应审限；根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，如《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条等，“证据交换”属于法院庭前正常工作安排，其作用是听取并记录双方当事人对证据的基本意见，确定当事人争议的主要问题，明确案件争议焦点，而并不是简单将证据在当事人之间进行物理交换，当时审判长询问的问题均与案件需要查明的基本事实相关，至于天津市交通集团某有限公司是否愿意按照审判长的指导进一步补充提交证据，完全尊重当事人自己的选择；另，审判长当时要求到庭的委托诉讼代理人向未到庭的委托诉讼代理人核实的事项是该未到庭代理人是否存在《中华人民共和国法官法》第三十六条及最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第八条、第九条规定的与本院或本院工作人员存在特殊利害关系不得担任本案诉讼代理人的情形（当时对双方已到庭的代理人已经全部进行了核实），与是否申请审判人员回避无关，事实上申请回避属于当事人固有的权利，而且按照民事诉讼法的规定在得知回避事由后随时可以提出回避申请，“强制要求未到庭的代理人表达是否申请回避的意见”完全不具有必要性及实际意义。同时，审判长还向包括天津市交通集团某有限公司在内的双方当事人述明案件审理期间没有受到案外因素的干扰。经本院解释后，天津市交通集团某有限公司未就回避事项继续申请复议。此后本院组织公开开庭进行了审理，某网络有限公司委托诉讼代理人，天津市交通集团某有限公司委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。天津某科技发展有限公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 某网络有限公司向本院提出诉讼请求：1.追加天津市交通集团某有限公司为（2022）京04执30号执行案件的被执行人，并在其未缴纳出资320万元的范围内承担清偿责任；2.本案的诉讼费由天津市交通集团某有限公司承担。事实与理由：某网络有限公司与天津某科技发展有限公司等强制执行一案，案号为（2022）京04执30号，因天津某科技发展有限公司等被执行人暂无财产可供执行，法院已于2022年12月27日作出终结执行的裁定。因天津市交通集团某有限公司为天津某科技发展有限公司的股东，持有53.33%股权，认缴注册资本320万元，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称“《追加规定》”）第十七条，某网络有限公司申请追加天津市交通集团某有限公司为被执行人。在本案前置执行审查程序期间，天津市交通集团某有限公司提交天津某科技发展有限公司2021年工商信息报告截图、2017年审计报告、付款银行回单及记账凭证、天津市交通集团某有限公司财务部对天津某科技发展有限公司投资的情况说明及明细分类账截图作为证据，拟证明其已全部实缴出资。法院于2023年5月15日作出（2023）京04执异43号之一《执行裁定书》，驳回某网络有限公司要求追加天津市交通集团某有限公司为被执行人的申请。某网络有限公司认为天津市交通集团某有限公司提交的证据不足以证明其已经履行实缴出资义务，根据《追加规定》第三十二条提起本案诉讼，具体理由如下：一、按照法律关于实缴出资的规定，股东实缴出资的证据包括出资证明书、工商登记、印花税完税凭证等，银行付款回单不能单独证明天津市交通集团某有限公司已经履行实缴出资义务。根据《中华人民共和国公司法》第三十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条，股东依法履行出资义务后，公司应向股东签发出资证明书、办理工商登记。根据《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》第三十四条，验资报告具有法定证明效力，供被审验单位申请设立登记或变更登记及据以向出资者签发出资证明时使用。根据《中华人民共和国印花税法》第五条，应税营业账簿的实收资本（股本）、资本公积合计金额为印花税计税依据，即公司收到实缴出资后应缴纳印花税，税务机关出具完税证明。因此，股东履行实缴出资义务应当履行的法定程序至少包括：1.将实缴货币出资足额存入公司在银行开设的账户，且注明为出资；2.公司向股东签发出资证明书；3.公司缴纳印花税，并由税务机关出具完税证明；4.公司章程记载实缴出资情况，并依法申请办理变更登记。某网络有限公司认为，审查股东是否实缴出资，除银行付款回单外，还应当通过核查出资证明书、验资报告、工商登记、股东会决议、印花税完税证明、公司财务账簿等证据，形成完整的证据链时，方可以认定股东已经履行实缴出资义务。在（2023）京04执异43号执行异议案件中，天津市交通集团某有限公司仅提供了向天津某科技发展有限公司转账五次的银行付款回单，除招商银行回单记录款项为“投资款”外，其他四张回单均未载明款项性质及用途，无法证明四次转账是履行股东出资义务。对于招商银行回单，虽然载明款项为“投资款”，但该记载为天津市交通集团某有限公司单方意思表示，不能证明是其与天津某科技发展有限公司意思表示一致的结果。因此，在天津市交通集团某有限公司没有提交其他证据的情况下，不应仅依据银行付款回单认定其已经履行实缴出资义务。二、公司利润分配应遵守《中华人民共和国公司法》相关法律规定，天津市交通集团某有限公司主张其是将天津某科技发展有限公司的利润转为股东出资，不符合法定程序，甚至可能存在财产混同的情形。根据天津市交通集团某有限公司提交的情况说明，其中记载天津市交通集团某有限公司对天津某科技发展有限公司的出资是以天津某科技发展有限公司的利润转为出资。某网络有限公司认为，股东以公司利润转化为出资，应当满足以下条件：第一，公司有可供分配的利润并按照法定顺序分配利润。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条，公司当年的税后利润应首先用于弥补以前年度亏损，然后提取利润的10%作为法定公积金，如有剩余利润才能向股东分配。公司利润在依法定程序向股东分配前，并不当然属于股东的财产。第二，董事会制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案，股东会审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案并作出股东会决议。根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十六条，公司分配利润应首先由董事会制定方案，股东会审议通过后作出股东会决议。第三，在公司章程没有单独约定的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第三十四条，股东按照实缴出资比例分红。也就是说，如果股东没有实缴出资，则无权请求公司进行利润分配。在（2023）京04执异43号执行异议案件中，天津市交通集团某有限公司自认在2015年和2017年分5次将天津某科技发展有限公司利润转为出资，但没有提交证据证明：（1）天津某科技发展有限公司向天津市交通集团某有限公司分配利润前是否产生利润；（2）天津某科技发展有限公司向天津市交通集团某有限公司分配利润前是否已将利润优先用于弥补亏损和提取法定公积金；（3）天津某科技发展有限公司是否作出了向股东分配利润的股东会决议；（4）在没有实缴出资的情况下，天津市交通集团某有限公司为何可以取得公司的利润分配。某网络有限公司注意到，天津某科技发展有限公司2014年和2017年的公司章程均没有约定分红规则，天津某科技发展有限公司应依据《中华人民共和国公司法》的规定对股东分红。天津市交通集团某有限公司在没有任何实缴出资的情况下，就可以获得天津某科技发展有限公司的分红并转为出资，明显违反了法律规定，具有任意性，甚至存在以天津某科技发展有限公司财产用于出资的可能性。这也可以进一步说明天津某科技发展有限公司的财产处置、财务管理受天津市交通集团某有限公司控制，存在严重混同的情形。三、天津某科技发展有限公司的公司章程未体现天津市交通集团某有限公司实缴出资的情况，与天津市交通集团某有限公司所述相矛盾。天津某科技发展有限公司的章程规定，天津市交通集团某有限公司应在2034年4月21日前履行实缴出资义务，如果天津市交通集团某有限公司已在2015年完成实缴出资210万元，作为国有企业，出于对国有资产保护及风险防范的严格要求，显然应要求天津某科技发展有限公司在公司章程中明确记载实缴出资情况。然而，在天津某科技发展有限公司的历次公司章程及修正案中，均未体现实缴出资的情况，特别是在2017年6月12日的章程版本中，第八条明确设置了“实缴出资额”一栏，但天津市交通集团某有限公司的“实缴出资额”显示为空白，显然不能印证其主张的已履行实缴出资义务的情况。综上所述，天津市交通集团某有限公司提交的证据无法证明其履行实缴出资义务，天津某科技发展有限公司作为其出资设立的企业，在欠付某网络有限公司合同款项近一亿元且经法院生效裁判的情况下，至今未能履行任何清偿义务，致使某网络有限公司遭受重大损失，国有资产严重流失。为了维护某网络有限公司的合法权益，特申请追加天津市交通集团某有限公司为（2022）京04执30号执行案件的被执行人，恳请予以准许。 天津市交通集团某有限公司辩称，天津市交通集团某有限公司已经提交财务凭证、审计报告及企业信用信息网显示的工商登记实缴信息，足以证明天津市交通集团某有限公司作为被执行人天津某科技发展有限公司的股东已足额缴纳出资，故某网络有限公司无法依据《追加规定》追加天津市交通集团某有限公司为案件被执行人。综上，天津市交通集团某有限公司已足额缴纳出资，并完成相关手续，某网络有限公司的请求无事实及法律依据，请法院驳回某网络有限公司的诉讼请求。 天津某科技发展有限公司未参加庭审活动，亦未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。某网络有限公司提交了（2020）京04民初945号民事判决书、（2022）京04执30号之一执行裁定书、（2023）京04执异43号之一执行裁定书、天津某科技发展有限公司企业信用信息、天津某科技发展有限公司2014年及2017年章程、《关于天津市交通集团某有限公司对天津某科技发展有限公司投资的情况说明》及明细分类账截图等证据。天津市交通集团某有限公司提交了明细账及转账凭证、天津某科技发展有限公司2015年度-2017年度审计报告、股东出资证明、天津某科技发展有限公司2015年度-2017年度企业公示信息截图、天津某科技发展有限公司工商档案、资金支付记录等证据。天津某科技发展有限公司未提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 天津某科技发展有限公司系有限责任公司。天津市交通集团某有限公司系天津某科技发展有限公司股东之一，公示登记的注册资本出资额为320万元，且截至目前公示的出资情况为认缴，认缴期限为2034年4月。 本院曾就原告某网络有限公司与被告天津某科技发展有限公司等进出口代理合同纠纷一案作出（2020）京04民初945号民事判决，该判决已经发生法律效力。后某网络有限公司向本院申请强制执行，本院依法立案，即（2022）京04执30号执行案件。2022年12月27日，本院作出（2022）京04执30号之一执行裁定，以被执行人暂无财产可供执行为由终结该案件的执行。 此后某网络有限公司以天津市交通集团某有限公司未实际出资为由，援引《追加规定》第十七条向本院提出申请，要求追加天津市交通集团某有限公司为（2022）京04执30号案件的被执行人。当时天津市交通集团某有限公司反驳称其已经足额缴付了全部认缴出资额320万元，并提交天津某科技发展有限公司2017年度审计报告、付款回单、《关于天津市交通集团某有限公司对天津某科技发展有限公司投资的情况说明》及明细分类账截图作为证据。上述情况说明的内容为：“2014年4月，天津市交通集团某有限公司与天津迅铭科技发展有限公司共同出资600万元成立天津某科技发展有限公司，按照公司章程，天津市交通集团某有限公司应出资320万元，占天津某科技发展有限公司53.33%股权。天津某科技发展有限公司开展生产经营后，其每年产生的经营净利润，按照公司法相关规定，根据天津市交通集团某有限公司出资比例分配给天津市交通集团某有限公司，然后天津市交通集团某有限公司自2015年3月至2017年6月分5次将应付天津某科技发展有限公司出资款320万元划拨给天津某科技发展有限公司，截止2017年6月末，天津市交通集团某有限公司对天津某科技发展有限公司的出资款已全部实缴到位”，并附5笔付款的支付明细记录。经本院执行裁决部门审查，作出（2023）京04执异43号之一执行裁定，驳回了某网络有限公司的申请。此后某网络有限公司在法律规定的期限内提起本案诉讼。 本案审理期间，天津市交通集团某有限公司进一步补充提交了证据。现有证据显示，天津市交通集团某有限公司已经于2015年3月至2017年6月间分5次将总计320万元出资款缴付至天津某科技发展有限公司，相应支付情况在天津某科技发展有限公司2015年度-2017年度审计报告中有所体现，且在天津某科技发展有限公司企业公示信息中自行决定公示的2015年度至2017年度报告中亦有所体现。此外，天津市交通集团某有限公司还提交了由天津某科技发展有限公司出具的落款时间为2017年6月28日的《股东出资证明书》，其中记载截止2017年6月27日天津市交通集团某有限公司已向天津某科技发展有限公司缴纳出资额320万元。 本院认为，本案系某网络有限公司依据《追加规定》第十七条、第三十二条提起的申请追加被执行人异议之诉，应结合上述规定进行审查。 本案审理期间天津某科技发展有限公司经公告传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃诉讼权利，不影响本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条规定对案件缺席进行审理。 《追加规定》第十七条规定内容为“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持”。具体到本案中，“被执行人的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”要件已经成就，现核心争议在于天津市交通集团某有限公司作为天津某科技发展有限公司的股东是否已经足额缴纳出资。就此，根据基本的诉讼程序规则，应当由天津市交通集团某有限公司承担其已经足额缴纳出资的举证义务。 就本案而言，天津某科技发展有限公司企业公示信息显示天津市交通集团某有限公司为认缴出资，其承诺的认缴期限在2034年4月，因此可以初步推定天津市交通集团某有限公司尚未缴纳其出资。但是，经本院审查，特别是结合天津市交通集团某有限公司补充提交的天津某科技发展有限公司2015年度、2016年度审计报告，股东出资证明，以及天津某科技发展有限公司年度报告等证据，已经组成了相对完整的证据链，可以基本印证天津市交通集团某有限公司已经足额缴付全部出资320万元的事实。 需要特别说明的是，本院执行裁决部门审查期间，天津市交通集团某有限公司提交的《关于天津市交通集团某有限公司对天津某科技发展有限公司投资的情况说明》中先叙述“天津某科技发展有限公司每年分配净利润”，然后提及天津市交通集团某有限公司分5次缴付出资，就其表述内容而言极易让人理解为“天津市交通集团某有限公司以天津某科技发展有限公司分配的利润作为缴付出资”。本案审理期间经核实，天津市交通集团某有限公司解释称“分配利润”与“缴付出资”无关，上述情况说明中提及的利润分配事项与本案无关，并进一步表示天津某科技发展有限公司仅在2017年6月、2018年12月进行过两次收益分配。在此情况下，虽然某网络有限公司继续持有一定异议，但本院认为某网络有限公司提出的如“天津某科技发展有限公司章程中仍记载为认缴”“证据之间仍存在矛盾”等疑点不足以动摇天津市交通集团某有限公司证据链形成的整体优势地位，故最终仍然决定对某网络有限公司的诉讼请求不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，缺席判决如下： 驳回某网络有限公司的诉讼请求。 公告费260元，由某网络有限公司负担（已交纳）。 案件受理费32400元，由某网络有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年一月十二日 法官助理*** 书记员***