北京天路行建筑工程有限公司与正元联合包装技术（北京）有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

北京市大兴区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）大民初字第12325号

原告北京天路行建筑工程有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区永昌北路3号8号楼8001室。

法定代表人韩予，董事长。

委托代理人吴建华，北京市海鸿达律师事务所律师。

被告正元联合包装技术（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区同济中路7号10楼203室。

法定代表人郭财，董事长。

委托代理人杨亮，男，1958年7月29日出生，正元联合包装技术（北京）有限公司职员。

委托代理人李达，北京市竞天公诚律师事务所律师。

被告北京博大经开建设有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街2号25楼。

法定代表人芦永忠，董事长。

委托代理人韩来发，1958年11月14日出生，北京博大京开建设有限公司项目经理。

委托代理人钟杰，北京市坤宇律师事务所律师。

原告北京天路行建筑工程有限公司（以下简称：天路行公司）诉被告正元联合包装技术（北京）有限公司（以下简称：正元公司）、被告北京博大经开建设有限公司（以下简称：博大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员李慧茁担任审判长，与人民陪审员吴冰、王文喜共同组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天路行公司的法定代表人韩予及委托代理人吴建华、被告正元公司的委托代理人杨亮、李达，被告博大公司的委托代理人韩来发、钟杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告天路行公司诉称：2008年，正元公司在北京市经济技术开发区70号街区兴建研发楼、生产厂房等工程。2008年8月，正元公司与博大公司签订了工程承包合同，正元公司将其兴建的研发楼、生产厂房等工程发包给博大公司建造，同年11月3日，博大公司与天路行公司签订建设工程分包《建设工程施工合同》，博大公司将其承包工程中的1-5号厂房的暖通工程、电气工程、给排水工程分包给天路行公司施工。博大公司与天路行公司约定，合同价款为2326.4万元，开工及竣工日期以业主书面通知或监理批复的报告为准。协议签订后，天路行公司全面履行了合同义务，截至2010年2月，正元公司与博大公司已拖欠天路行公司工程款511.2万元，由于正元公司的原因导致该工程停工长达五年之久，正元公司一直拖欠天路行公司的工程款，给其造成巨大损失。2013年9月，正元公司、博大公司与天路行公司协商恢复施工事宜，并于2013年9月27日签订三方《协议书》，对工程造价、竣工时间、工程验收、违约责任等都作了明确的规定：该项工程依约复工建设。至2013年12月30日，天路行公司按照《建设工程施工合同》、《协议书》全面履行了合同义务，完成施工建设工作，并通过施工单项工程四方验收及整体工程竣工验收。但是，正元公司与博大公司未按合同约定按时支付工程款，故诉至法院请求判令：1、正元公司与博大公司连带给付天路行公司拖欠的工程款5883601.43元；2、正元公司给付天路行公司拖欠的工程款2119975.09元（电缆工程增项款）；3、正元公司给付天路行公司拖欠的工程进度奖金20万元；4、正元公司给付天路行公司违约金831.36万元（以1889.36万元为基数，自2014年2月18日起到2014年11月19日止，按日1%的标准计算后再乘以16%）；5、正元公司按每日18.89万元的标准向天路行公司支付自2014年11月20日起至实际付清之日止的逾期付款违约金；6、正元公司承担本案诉讼费用。

被告正元公司辩称：不同意天路行公司的诉讼请求：1、根据天元公司聘请相关单位对涉案工程进行审计，欠付的工程款数额应为718万；2、不同意给付工程进度奖金，因为三方协议约定的进度奖应该是由正元公司向博大公司支付；3、天路行主张违约金的起算时间，没有天路行与正元公司间签订的合同作为依据，且因双方尚未结算，给付工程款的条件尚不具备，天路行公司主张的违约金数额过高，超过其实际损失。

被告博大公司辩称：天路行公司是正元公司指定的专业分包单位，博大公司作为涉案工程的总包单位，已经履行施工管理及协调义务，根据博大公司与天路行公司签订的分包合同约定，天路行公司与正元公司直接办理决算，根据前述分包合同的约定，博大公司不应承担违约责任。关于天路行公司主张的连带支付工程款的问题，按照相关协议，涉案工程款的支付流程是：天路行公司与正元公司对工程量及工程价款进行结算后，正元公司将相应的工程款支付给博大公司，博大公司在7日内再将工程款支付给天路行公司，故博大公司不同意对工程款承担连带给付责任。

经审理查明：2008年11月3日，博大公司（发包人）与天路行公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定，工程项目为正元一期彩印包装生产线项目机电安装工程，工程内容为1-5号场房暖通工程、电气工程、给排水工程施工。合同总价款为2326.4万元，合同价款采用为可调整方式确定，合同价款调整方法为：承包人负责与业主最终决算，以业主方确认的最终造价为依据办理。合同约定合同价款包含总包的配合费3%，税金3.4%，随业主支付的每笔工程款项扣除后支付给承包人，由于建设方延期支付工程款，发包人不承担违约责任。

2013年9月27日，正元公司（甲方，建设单位）、博大公司（乙方，总包单位）与天路行公司（丙方，分包单位）签订《协议书》，约定甲乙双方于2008年签订《建设工程施工合同》，甲方将其建设的研发楼、生产厂房等工程承包给乙方建造，该合同签订后，经甲方指定，乙方将研发厂房5项机电工程”正元包装机电工程项目”分包给丙方，乙方与丙方就本工程的分包于2008年签订《机电工程分包合同》。该工程项目开工后，因多种原因导致工程至今未能竣工，给各方造成了巨大的成本损失。为使项目尽早竣工决算，减少各方损失，甲、乙、丙三方在互谅、互让的基础上，经友好协商，达成协议如下：一、甲、乙、丙三方同意在乙方收到甲方拨付的本协议第四项下的工程款后三日内（以下简称：复工日）恢复本工程的施工。二、原合同中对本工程约定的总价款为2326.4元，现甲乙丙三方同意对本工程施工总造价进行调整，调整事项如下：1、甲乙丙三方同意对2010年2月4日之前完成的施工造价进行调整。原丙方报给甲方的施工造价为511.2万元，后经甲方多次审核，甲方初步审核为422.43万元。现甲乙丙三方同意将2012年以前已核对施工造价以及甲方适当补偿停工期间丙方项目部的实际成本支出，最终决算工程造价调整为480万元。2010年2月4日以后至2013年9月11日所完成工程量施工造价经双方核算最终确定为119.4184万元。以上所述2013年9月11日以前最终决算工程造价调整为599万元。经甲乙丙三方核对并确认，就2010年2月4日之前完成的施工造价部分，甲方于本协议签署前已支付乙方及丙方工程的工程款为380万元；各方确认本工程质保金为10万元，质保期内本工程的保修责任由丙方承担，质保金工程竣工验收合格一年内付清。暂估扫尾工程总造价为300万元，按照实际扫尾工程决算由甲方多退少补，乙方账户资金由银行、甲方、乙方三方监管，工程竣工验收合格后由乙方拨付给丙方。根据原合同规定，乙方应扣除的税金和总包管理费合计6.413%，其中丙方承担税金3.413%和总包管理费3%（两项合计6.413%，由乙方向丙方拨付工程款时按比例扣除）。各方同意，未付工程款按照如下方式支付：1、甲方于本协议生效后将本协议第二条第1项所述事项对应的未付工程款209万元及本协议第二条第3项所述事项对应的暂定工程款300万元，以上两笔款项合计金额509万元拨付到甲方制定的乙方账户，乙方在收款后2个工作日内划拨给丙方100万作为扫尾工程启动资金，余下款项在本工程竣工验收合格后7日内支付。2、本工程复工后至工程竣工验收合格所包含的施工工程内容的质保期为两年，质保金在质保期届满后15日内由甲方一次性支付给乙方，乙方在收款后7个工作日内拨付给丙方。如无不可抗力之原因，丙方应在复工日起三个月内完工，并积极组织相关的竣工验收资料，配合竣工验收，如丙方不能履行上述义务，甲方有权发出书面通知，要求乙、丙双方终止施工合同，并要求乙方返还监管资金；乙方应在收到甲方的前述书面通知后5个工作日内返还甲方所支付之监管资金，银行也有权直接将监管资金划回甲方账户，丙方对本条内容无条件接受。如果乙方在复工日起2个月内完工提出并通过四方验收合格，甲方同意支付乙方20万进度奖金。如因丙方原因造成本工程延期竣工，则每延期一日，丙方应按照本协议确定的本工程竣工最终造价的1%向甲方支付违约金。如甲方或乙方未按双方约定支付工程款，则每延期一日，违约方应按照本协议确定的本工程竣工最终造价的1%向丙方支付违约金。

2013年10月15日，正元公司通过博大公司向天路行公司支付工程款100万元。

2013年10月23日，正元公司（甲方）与天路行公司（乙方）签订《关于电缆采购的承诺函》约定，水电分包项目中电缆采购由天路行（乙方）采购，甲方同意从北京光大银行乙方账户中解冻50万元资金作为此批电缆采购款的预付款，全额采购款于本工程通过四方验收合格后由甲方专项拨付乙方后七个工作日内支付给供货商。按2013年9月27日补充协议双方约定的要求，暂估扫尾款300万元中不包括此批电缆采购的款项，此批电缆合同总价为2747749.84元（以实际发生额为准），该笔材料款在工程决算时增项计入天路行总决算款中。暂估尾款300万元中如有余款，作为此批电缆货款，不足部分由甲方另行补充。

2013年11月25日，天路行公司向正元公司发出工作联系单载明：根据目前施工现场实际情况，我司针对原计划2013年11月27日具备竣工验收条件这一情况做出声明：由建设单位指定电缆供货厂家延迟供货，配电系统无法正式送电、市政自来水未送水至室内管网等原因，且天路行公司在联系单中曾多次强调并强烈要求建设单位解决此系列问题，天路行公司要求延长工期（天路行公司原计划为合同签订后2个月达到验收标准，正元公司支付天路行公司20万作为奖励）。故以上由此所产生的责任和损失由正元公司负担，天路行公司要求追加工期20天（此项将计入原计划2个月之内）。2011年11月29日，正元公司以工作联系但方式对天路行公司做出回复载明：1、电缆材料虽是甲方指定，但贵司与电缆材料供货商直接签订合同，可按照合同约定履行；2、有关设备到场调试已经与厂方联系，会尽快到现场进行配合，且你司也可直接联系；3、现工程进度尚可，但还有部分未完工程，如：通风空调、屋面避雷、照明系统等应尽快完善；4、你司工程资料是否与工程同步且经监理确认。2014年1月3日，涉案工程的监理单位北京津京建设工程监理有限公司向正元公司发出工作联系单载明，2013年12月31日经建设单位组织，按照北京市地方要求，已对本工程组织了四方验收，由于临近春节，监理项目部要求各施工单位对四方验收中所涉及问题及时整改并将整改结果报监理方重新检查。2014年4月20日，天路行公司向正元公司移交工程竣工资料，工程竣工资料移交表上载明本工程已于2013年12月31日通过四方验收并全部合格，现将本工程的所有工程竣工资料办理移交手续，所有工程资料准确、完整、齐全。正元公司同意接收，并在资料移交表上盖章。综合前述证据，本院认定涉案工程经四方验收合格的日期为2013年12月31日。

2014年9月30日，正元公司向天路行公司发出往来账项询证函，载明截至2014年9月30日，正元公司尚欠天路行公司8003576.52元。2014年10月10日，天路行公司在信息证明无误处签字盖章。

2014年10月28日，天路行公司向正元公司发出企业对账函载明截至2014年10月28日正元公司向天路行公司支付的工程款为989万（含正元公司直接给天路行公司的电缆款100万元），正元公司在信息证明无误处盖章。

2014年1月21日，天路行公司向正元公司、博大公司提交工程竣工结算，结算金额共计12903576.18元，结算中载明前述金额包括电缆款3119975.09元，不含2013年9月11日前的决算工程造价599万元。

庭审中，正元公司向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程复工后的扫尾工程造价进行鉴定，理由是天路行公司与正元公司就工程造价争议较大；天路行公司不同意鉴定，理由是双方已经结算并确定欠款数额，且仅就复工后的扫尾工程的工程造价进行鉴定没有法律依据；博大公司同意由法院审查决定是否需要鉴定，但提出涉案工程系停工后重新复工，因就停工前及停工后所做的工程量在技术上难以区分，故仅对复工后的扫尾工程进行鉴定存在操作上的难度。

上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《协议书》、《关于电缆采购的承诺函》、《企业对账函》、《往来账项询证函》、工程竣工结算报告、工作联系单、工程竣工资料移交表等证据在案佐证。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。博大公司与天路行公司签订的《建设工程施工合同》及正元公司、博大公司与天路行公司签订的《三方协议》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点问题主要包括以下几个问题：

一、涉案工程是否已进行结算？对工程造价是否需要鉴定？应支付的工程款数额为多少？具体应如何支付？

天路行公司主张双方就涉案工程已进行结算，理由是其已于2014年1月21日将工程竣工结算报告交给正元公司及博大公司，正元公司与博大公司在收到后28天内未提出异议，按合同约定，应视为认可。正元公司不认可，要求对涉案工程复工后的工程造价进行鉴定。本院认为，首先，正元公司、博大公司及天路行公司并未明确约定建设单位或总包方需在收到分包人竣工结算报告后一定期限内予以答复，天路行公司仅根据合同通用条款第33.3条为依据主张就涉案工程已进行结算，无事实和法律依据，本院不予采信。根据原、被告双方提交的证据及庭审情况，可以认定就涉案工程，是由正元公司与天路行公司直接进行结算，根据2014年9月30日，正元公司向天路行公司发出的往来账项询证函，正元公司认可截至2014年9月30日尚欠天路行公司80035762.52元，天路行对此亦未提出异议，且天路行公司与正元公司均认可除涉案工程外，双方无其他经济往来，故本院认为，双方已通过对账的方式对涉案工程进行结算，正元公司要求对涉案工程复工后的工程量及造价进行鉴定，于法无据，本院不予支持。

庭审中，天路行公司、正元公司、博大公司对电缆款共计3119975.09元，正元公司已向天路行公司支付100万元的事实均未提出异议。故前述80035762.52元中应包含电缆采购款2119975.09元，剩余工程款欠款为5883601.43元（含质保金10万元）。

关于工程款的支付时间及方式，结合庭审情况及双方提交的证据，涉案工程复工后至竣工验收合格所包含的施工工程内容质保期为两年，即质保期到2015年12月31日截止，质保金10万元应在质保期届满后由正元公司一次性支付给博大公司，博大公司在收款后7日内拨付给天路行公司。除质保金外的工程款，应由正元公司支付给博大公司后，由博大公司按合同约定扣除相应费用后支付给天路行公司；关于电缆采购款，按天路行与正元公司签订的协议，该笔材料款在工程决算时应作为增项计入天路行的总决算款中，于工程通过四方验收合格后由正元公司专项拨付给天路行公司后七日内支付给供货商，故该笔款项应按合同约定由正元公司直接支付给天路行公司。

因正元公司与天路行公司在工程竣工验收合格后7日内并未进行结算，故正元公司应当在双方结算确定工程款及电缆款数额后合理期限内履行相应的付款义务，考虑到双方约定的期限为7日，属于合理，故本院认为，正元公司应在2014年10与17日前将除质保金以外的剩余工程欠款5783601.43元支付给博大公司，博大公司应按合同约定扣除6.413%的相关费用后支付给天路行公司；关于电缆款2119975.09元，正元公司亦应在2014年10月17日前直接支付给天路行公司。

综上，对天路行公司起诉要求的工程款，对其合理部分，本院予以支持，对超出部分，本院予以驳回。天路行公司要求博大公司对工程款承担连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

二、正元公司是否应向天路行公司支付工程进度奖金20万元？

根据正元公司、博大公司与天路行公司签订的三方协议载明，如果博大公司在复工日起2个月内完工提出四方验收合格，正元公司同意向博大公司支付20万进度奖金。天路行公司、博大公司均主张该处系笔误，当时实际约定的是由正元公司向天路行公司支付，正元公司对此不认可。根据天路行2013年11月25日发出的工作联系单及正元公司回复的工作联系单，天路行公司未能在复工之日起2个月内完工并达到四方验收合格，其提出了追加工期的要求，但正元公司并未予以同意，故天路行公司要求正元公司给付工程进度奖20万元，于法无据，本院不予支持。

三、正元公司是否存在违约，是否应支付违约金及违约金的具体数额问题。

正元公司在经双方对账确定欠款数额后的合理期限内未履行相应的付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。三方协议中明确约定了正元公司或博大公司未按约定支付工程款，每延期一日，按工程竣工最终造价的1%支付违约金，正元公司与天路行公司签订的《关于电缆采购的承诺函》中明确约定该笔材料款在工程决算时增项计入总决算款，现正元公司延期支付前述款项，按合同约定应承担相应的违约责任，正元公司提出天路行公司主张双方约定的违约金标准过高，综合案件情况及天路行公司的实际损失，本院酌情对违约金数额进行调整。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告正元联合包装技术（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向被告北京博大经开建设有限公司支付工程款五百七十八万三千六百零一元四角三分，被告北京博大经开建设有限公司在收到前述款项后七个工作日内扣除百分之六点四一三的费用后将剩余工程款支付给原告北京天路行建筑工程有限公司；

二、被告正元联合包装技术（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京天路行建筑工程有限公司支付电缆采购款二百一十一万九千九百七十五元零九分；

三、被告正元联合包装技术（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京天路行建筑工程有限公司支付逾期付款违约金（以七百九十万三千五百七十六元五角二分为基数，自二○一四年十月十八日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准的四倍计算）；

四、驳回原告北京天路行建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费十一万一千六百二十九元，由原告北京天路行建筑工程有限公司负担四万四千五百零四元（已交纳），由被告北京正元联合包装技术（北京）有限公司负担六万七千一百二十五元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　李慧茁

人民陪审员　　吴　冰

人民陪审员　　王文喜

二〇一四年十二月二十日

书　记　员　　章　平