北京东方某某工程有限公司与衡水某甲房地产开发有限公司、天某某地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河北省衡水市桃城区人民法院 民事判决书 （2023）冀1102民初4451号 原告：北京东方某某工程有限公司。 住所地：北京市通州区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市京徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北友高律师事务所律师。 被告：衡水某甲房地产开发有限公司。 住所地：河北省衡水市高新区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：刘某，男。 被告：天某某地产集团有限公司。 住所地：河北省衡水市桃城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河北凌坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北凌坤律师事务所律师。 原告北京东方某某工程有限公司与被告衡水某甲房地产开发有限公司（以下简称某某公司）、天某某地产集团有限公司（以下简称天某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，于2023年8月24日、2023年10月12日公开开庭进行了审理。原告北京东方某某工程有限公司委托诉讼代理人***、***、被告衡水某甲房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘某、天某某地产集团有限公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北京东方某某工程有限公司向本院提出诉讼请求：１．解除原告与某某公司签订的《和平里项目外墙保温及外装工程施工合同》；２．判令某某公司给付工程款11086205元；３．判令某某公司给付逾期付款利息152271元（以10218608元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2022年10月20日计算至2023年3月17日，以后顺延计算至实际付清工程款之日止），以上共计11238476元；４．判令原告对案涉工程折价或拍卖的价款在欠付工程款11086205元范围内享有优先受偿权；５．要求天某某公司对上述债务承担连带清偿责任。 事实与理由：2020年6月30日，原告与某某公司就和平里项目签订《和平里项目外墙保温及外装工程施工合同》一份。原告依约按时完工。2022年12月14日，原告与某某公司签订结算审定表，确定该工程于2022年10月19日验收合格。该结算审定表载明原告的施工总产值为28919900元。截至起诉之日，某某公司已支付17833695元，剩余11086205元工程款（其中10218608元已到期）未付。 在诉讼过程中，原告发现某某公司已成为法院的被执行人，且无财产可供执行。在被执行信息中登记某某公司被执行1075万余元，执行不能导致终本案件的标的4920万元。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第（二）（三）（四）项的规定，申请法院解除《和平里项目外墙保温及外装工程施工合同》，并要求某某公司向原告支付剩余全部工程款11086205元。 某某公司本是天某某公司的全资子公司，2021年1月6日某某公司发生股权变更，变更后股权变更为***和***。2022年3月8日又变更为目前的***和***。该工程结算审定表左上角是天某某公司的标志，结算办理流程及结算审定表中的审核及审批人员均为天某某公司的工作人员。2021年2月7日，天某某公司向原告支付6500000元和平里项目外墙保温及外装的工程款。原告认为，天某某公司虽于2021年转移了股权，但转移后仍管理和平里项目外墙保温及外装项目的实际工作，为原告办理工程结算以及支付项目工程款，天正地产用实际行为表示愿意加入债务。因此，就和平里项目外墙保温及外装项目工程款支付的责任，天某某公司应和某某公司承担连带责任。 为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判如所请。 被告某某公司辩称：被告实际付款18403300元，已提供相关付款凭证，尚欠金额暂不明确，但确实尚欠原告工程款。 被告天某某公司辩称：一、天某某公司不应当对某某公司的债务承担任何责任。某某公司并非是天某某公司的全资子公司，天某某公司基于委托经营的基础事实，接受某某公司原股东以股权设立的让与担保。 2017年4月2日，因天某某公司具有丰富的房地产开发经验，所以某某公司原股东与某某公司、天某某公司共同签订了《房地产项目开发委托管理合同书》一份。该合同约定：天某某公司代管代建某某公司拟开展建设的和平里房地产项目，并收取委托服务管理费。对此某某公司原股东以某某公司股权作为让与担保物，向天某某公司提供担保。天某某公司受让某某公司原股东***、***转让的100%股权之法律基础并非是股权转让关系，而是股权质押关系。衡水市中级人民法院（2021）冀11民终3521号、3522号、3523号民事判决书均认定“某某公司与天正房地产开发有限公司实际是委托代建关系，天正房地产开发有限公司为某某公司代建和平里项目，***是某某公司的实际控制人”。据此，在已有生效判决认定事实基础上，天某某公司事实上并不实际控制某某公司，与某某公司之间没有形成基于股东身份的管理与被管理的关系，天某某公司并非某某公司的实际股东。 二、天某某公司并未表示加入某某公司对原告的债务，其行为不构成债务加入。 根据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，债务加入的构成要件主要包括：一是原债权债务合法有效存在且具有可转移性；二是第三人与债务人约定，第三人加入债务，与债务人共同承担债务；三是第三人或者债务人通知债权人，或者向债权人表示，第三人愿意加入债务，与债务人共同承担债务；四是债权人同意，或者在合理期限内未明确表示拒绝。天某某公司未与债务人某某公司约定加入债务，也未向债权人即原告表达加入债务的意思表示。原告所述“天正地产向原告支付6500000元和平里项目外墙保温及外装的工程款”属虚假陈述。该6500000元款项是原告因承揽案涉建设工程资金周转困难且某某公司资金不足遂向天某某公司借款用于周转，并且原告向天某某公司出具了借据，载明“以应收工程款作为还款来源”，并非是天某某公司向原告支付的工程款，且该笔借款于2022年1月17日已由某某公司直接返还至天某某公司，某某公司提交的付至天某某公司款项的付款凭证恰恰能予以证明。天某某公司从未表达过加入债务的意愿，因此原告以天某某公司构成加入债务为由要求其对欠付工程款承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实及法律依据，应予以驳回。 针对第三项诉讼请求：外墙工程非主体工程的独立施工内容，不具有行使优先权的条件，不应予支持。 关于某某公司与原告之间债权债务关系的金额确定：原告对于已收款的事实负有举证责任。关于6500000元，如果其认为是支付工程款，则天某某公司有权行使抵销权。 关于质保金：针对原告的第一项诉讼请求解除合同，从程序上不合法，不符合法定解除的条件，双方也未达成协议解除。不论是否解除合同，原告均应承担质保责任，未到期的质保金不应予以支付。 上述意见均为天某某公司基于代管合同所发表的意见。 本院经审理认定事实如下：2020年6月30日，某某公司（发包人、甲方）与原告（承包人、乙方）签订《和平里项目外墙保温及外装工程施工合同》一份，约定：工程名称为和平里项目外墙保温及外装工程；工程地点为和平里项目；工程范围为工程量清单及施工图纸范围内外墙保温、外墙涂料／真石漆、装饰线条线脚、胶粉聚苯颗粒保温、小院围墙、大区围墙的外保温及外装等全部内容；施工内容包括但不限于人工、材料（含材料进场复试费用）、机械、管理费、利润、规费、税金、措施费（含脚手架（吊篮）等含一切本工程施工过程中非工程实体项目的费用）等；和平里一标段外墙保温及外装工程施工开工时间为2020年5月28日，竣工时间为2020年9月5日，二标段具体开工时间以甲方通知为准；合同价款固定总价包干金额为29600000元；该工程无预付款，乙方于每月25日前向甲方申报工程量，经双方确认后，甲方于次月20日前按双方确定的该批次工程量产值的70%向乙方支付工程款；双方办理完结算手续后，甲方向乙方支付至该标段结算价款的97%；剩余3%作为质量保证金，质保期5年，质保期满后甲方会同乙方组织复检并办理保修终结手续，甲方在按合同约定扣除保修期间应由乙方支付的各项款项和违约金后一次性向乙方结清；本工程缺陷责任期为5年；缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。 原告出具《结算审定表》一份，载明案涉工程验收合格日期为2022年10月19日，最终结算额为28,919,900元，质保金为867,597元。甲方审核人员于2022年12月14日在该表中签名确认。二被告对该证据的真实性认可。 某某公司就案涉工程向原告付款的情况：2020年8月28日，某某公司通过其名下中国银行账号尾号为1034的账户向原告名下北京银行账号尾号为3296的账户转款733300元；2020年10月30日、2021年5月28日、2021年7月30日、2021年9月13日、2021年9月28日、2022年1月24日，某某公司分别通过其名下中国工商银行账号尾号为1759的账户向原告名下北京银行账号尾号为3296账户转款3500000元、673000元、3735000元、498000元、417395元、2275000元；此外，原告认可天某某公司于2021年2月7日向其转款的6500000元为案涉工程的工程款。以上共计付款18331695元。 根据上述《结算审定表》确定的最终结算额28,919,900元以及上述付款总额18,331,695元，能够确认案涉工程尚欠10,588,205元未付，其中包括质保金867,597元。 上述6500000元涉及以下情况：2021年2月4日，原告向天某某公司出具《借据》一份，载明今收到天某某公司借款6500000元，借款事由为资金周转，借款期限6个月，借款利息为年利率0%，并承诺上述借款以原告承揽的和平里项目外墙保温及外装工程应收工程款作为还款来源，待收到工程款时，第一时间予以偿还天某某公司。此外，天某某公司向原告出具《付款说明》一份，载明天某某公司于2021年2月7日汇入原告的6500000元用于和平里项目外墙保温及外装工程款。2022年1月17日，某某公司向天某某公司名下中国工商银行账号尾号为5028的账户转款6500000元，天某某公司内部审批流程显示该笔款项系某某公司代原告支付。 同时查明，2017年4月，某某公司（甲方、委托方）与天某某公司（乙方、受托方）签订《房地产项目开发委托管理合同书》一份，约定项目名称为和平里，甲方委托乙方进行的项目开发管理工作范围涵盖了整个项目的全过程开发管理工作。该合同对双方的权利义务进行了详细的约定。 2022年2月19日，天某某公司、某某公司及多名案外自然人签署了《股权回转协议》一份，载明本案所涉的《房地产项目开发委托管理合同书》于当日解除，天某某公司已履行完毕全部合同义务。 河北省衡水市中级人民法院审理的（2021）冀11民终3523号上诉人（原审被告）***、***、***、某某公司与被上诉人（原审原告）***、原审被告***民间借贷纠纷一案，判决中“本院另查明”部分载明“和平里小区开发项目由某某公司开发，后因衡水某乙房地产开发有限公司（后更名为天某某地产集团有限公司，以下简称天某某公司）为解决衡水某某及衡水农商行涉及某某公司不良贷款问题，天某某公司于2017年8月21日受让了某某公司全部股权，并为某某公司代建和平里项目”。 另查明，2023年3月17日，本院受理本案所涉的诉前调解一案。 本院认为，原告与某某公司签订的《和平里项目外墙保温及外装工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方形成建设工程施工合同关系，应当按照约定全面履行自己的义务。原告已经履行完毕施工义务，且合同双方已经对案涉工程进行结算，故某某公司应当向原告支付剩余工程结算款。 关于原告主张解除案涉合同的问题。原告主张某某公司系法院的被执行人，被执行数额巨大且其无财产可供执行，故主张解除案涉合同。但原告对此并为提供证据，致使无法核实某某公司的偿债能力。另，原告依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条第一款第（二）（三）（四）项规定，主张被告迟延履行付款义务，进而解除案涉合同。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案为建设工程施工合同纠纷，原告为承包人，其已经履行完毕案涉合同约定的工程建设义务，客观上不存在解除案涉合同的可能。此外，在此情况下，某某公司迟延履行给付剩余工程款的义务虽构成违约，但根据上述法律规定，原告可主张某某公司继续履行付款义务并赔偿损失的违约责任，以弥补其所受损失。结合经济活动应当具有稳定性，以保证经济秩序。故原告主张解除案涉合同，不予支持。 关于某某公司未付工程款的数额认定。原告与某某公司均认可案涉工程结算款为28919900元，某某公司已向原告支付18331695元，尚欠10588205元。但某某公司辩称案涉工程存在对原告的罚款，应从未付工程款中扣除。首先，某某公司提交的2020年11月4日其向原告出具的《收据》显示原告向某某公司交纳罚款10000元，不能证实原告拖欠某某公司该笔款项。其次，某某公司向衡水某某物业服务有限公司的转账31605元的网上银行电子回单，仅能证实某某公司向衡水某某物业服务有限公司的转款情况，未显示与本案存有关联性，不能证明该款项系某某公司为原告垫付的罚款。再次，某某公司提供的内部的记账载明表格显示2020年10月31日付款3540000元包含40000元罚款，该证据为某某公司单方制作，无其他证据予以佐证，且原告对此不予认可。某某公司主张的上述三笔款项，均证据不足，不予支持。 关于质保金是否应当返还的问题。案涉合同合法有效，且合同明确约定“剩余3%作为质量保证金，质保期5年”，“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”。案涉工程的工程验收合格日期为2022年10月19日，故质保期应自该日起计算五年。原告主张某某公司现在返还该笔款项，违反合同约定，不予支持。 综上，某某公司应支付原告工程款数额为9720608元。 关于原告主张的逾期付款利息认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条第二项规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，符合前述司法解释的规定，予以支持。因案涉合同关于结算款的具体给付日期没有明确约定，原告主张自工程验收合格日期2022年10月19日的次日起计算，与法不悖，予以支持。经计算，截至2023年3月17日的逾期付款利息为144,837.06元。 关于原告是否在某某公司未付工程款范围内就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的认定。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第四十一条的规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程为外墙保温及外装工程，该部分工程已经物化到整个建筑物之中，属于总建设工程中不可分割的一部分，且案涉工程不存在不宜折价、拍卖的情形，原告主张行使优先受偿权的时间也在法律规定合理期限内，故原告主张在某某公司未付工程款9720608元范围内就案涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权，予以支持。 关于天某某公司是否对某某公司在本案中的债务承担连带责任的认定。原告主张二被告并非委托代建关系，系案涉工程合同的共同履行主体。但二被告之间就案涉工程存在委托代建法律关系系经（2021）冀11民终3523号生效判决认定的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项，下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实。故依据上述生效判决确认的二被告之间的委托代建关系，本院予以确认。原告主张二被告之间不属于委托代建关系，不予采纳。 原告主张案涉工程系天某某公司实际提供建设费用，某某公司所有印章及付款账户均由天某某公司实际控制，该事实已经远超委托代建协议所约定的授权范围，并且在双方委托代建关系解除后，天某某公司仍与原告办理项目结算，进而主张天某某公司系案涉工程的履行主体。首先，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条第一款规定，当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，二被告之间委托代建关系所涉及的委托事项除依据双方签订的《房地产项目开发委托管理合同书》外，还可以双方从事的民事行为推定双方达成一致意思表示。某某公司对天某某公司在案涉工程中的行为，包括结算行为，均未提出超出授权范围等异议，即其认可天某某公司在案涉工程中实施的民事行为。基于双方之间已确认的存有委托代建关系，能够认定天某某公司的上述行为均系基于某某公司的委托所为，而非以案涉工程合同主体的身份行事。 天某某公司虽向原告付款6500000元，但根据案涉《借据》《付款说明》以及2022年1月17日某某公司向天某某公司转款6500000元的事实，能够证明该笔款项系以借款的性质由天某某公司支付给原告，同时原告承诺以案涉工程的工程款履行还款义务归还，后某某公司向天某某公司归还该款项。故该笔款项的流程形成完整的闭环，仅能证实该款项为原告向天某某公司的借款，没有证据显示系天某某公司以案涉合同主体的身份向原告支付工程款。 《中华人民共和国民法典》第五百五十二条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任。依据该规定，第三人构成债务加入的构成要件之一为第三人作出加入债务的明确的意思表示，有主动承担既有债务的真实意思表示。而本案中，天某某公司虽然进行了案涉工程结算工作，但没有证据显示其自愿承担结算工程款的给付义务。 综上，原告主张天某某公司系案涉工程合同的共同履行主体，应对某某公司所欠的工程款及利息承担连带责任，证据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第二项、第四十条、四十一条之规定，判决如下： 一、被告衡水某甲房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告北京东方某某工程有限公司工程款9720608元、截至2023年3月17日的逾期付款利息144837.06元及后续逾期付款利息（以9720608元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2023年3月18日起计算至实际付清工程款之日止）； 二、原告北京东方某某工程有限公司在工程款9720608元范围内就和平里项目工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回原告北京东方某某工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89230元，简易程序审理减半收取计44615元，由原告北京东方某某工程有限公司负担5451元，被告衡水某甲房地产开发有限公司负担39164元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年十一月十日 法官助理*** 书记员***