连云港某某工程设备租赁有限公司、江苏百力幕墙装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏07民终1105号 上诉人（原审原告）：连云港**工程设备租赁有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**、***，江苏正太和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏百力幕墙装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张**，江苏钟鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏海郡律师事务所律师。 上诉人连云港**工程设备租赁有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江苏百力幕墙装饰工程有限公司（以下简称百力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2022）苏0791民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持其诉讼请求，并由百力公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误，双方争议部分的脚手架为**架或者是应当按照**架进行结算的脚手架。1.国家行业标准直接定义了双方争议的脚手架为**脚手架，双排架与**架的主要区分特征就是纵、横方向的立杆和水平杆的数量，一审庭审中，上诉人已经提交现场施工图片，并且百力公司也确认双方争议的脚手架至少搭设了三列立杆，因此案涉争议的脚手架是**架。2.根据合同内容可以明确，争议脚手架为**架或者应当按照**架价格进行结算。合同明确约定为外装幕墙安装工程，搭设形式明确约定为双排脚手架和**脚手架两种形式。该两条约定确定即便是使用在外装幕墙安装工程的脚手架也存在**架的搭设或者双方确定按照**架价格进行结算的脚手架，因此百力公司一审辩称搭设在外墙的脚手架全部应当按照面积进行结算毫无依据。就该约定而言不存在第三种形式的脚手架，因此在判断现场脚手架形式时应采取非此即彼的方式。鉴于双排架的定义非常明确，即便双方对**架的理解存在争议，那么能明确排除双排架的情况下，就应当是**架或者按照**架进行结算，争议的脚手架显然不是双排架，故应当按照**架的价格进行结算。合同约定双排架每平方41元、**架每立方30元。案涉脚手架工程确认单共有三份，分别是2019年11月7日、2020年1月10日、2020年5月23日，除百力公司存在争议的2019年11月7日工程量第1、2项外，其它无争议的脚手架工程款都是按照双排架结算，工程量确认为平方的按双排架计算，确认为立方的按**架结算。因此，从双方对工程量的确认以及结算习惯来看，争议部分脚手架应当按照工程量确认单位立方，即**架金额结算。3.根据双方对账往来和项目结算可以确定案涉争议脚手架应当按照合同约定的**架价格结算。上诉人在2020年6月9日通过微信将案涉工程结算单发送给百力公司，百力公司也明确回复：“好的”。因此，双方对案涉工程已经进行过结算，且百力公司并未对结算内容提出任何异议，因此百力公司应当按照结算单支付工程款。上诉人在2021年12月25日将案涉脚手架工程施工方案通过微信再次发送给百力公司，该施工方案的第二条工程概况中就脚手架的搭设类型（即双排架还是**架）、搭设位置、搭设的长宽高等进行了明确说明，现场脚手架实际施工时也是按照该数据搭设的，百力公司回复：“好”，上诉人又回复：“您看看这样不行，不行我在调整调整”，百力公司也未对施工方案的内容提出任何异议，再次确认了上诉人搭设的脚手架类型，其中百力公司争议部分的就是**架，充分说明百力公司对此是认可的。案涉争议脚手架的类型，百力公司事实上已经确认按照**架进行结算。一审判决确认的双方无争议部分是双方庭审中共同确认的，其中“***”共计4892立方米，结算单价为30元/立方，该***部分的现场搭设情况与争议部分的搭设形式完全一样。在同—份合同中，同一种搭设形式的脚手架，百力公司对结算标准出现截然相反的观点，明显自相矛盾。在百力公司己经确认***部分按照**架结算的情况下，案涉争议部分脚手架亦应按**架进行结算。案涉合同外双方还就其他项目签订合同并施工，且相关结算己经完成，款项也己经支付。在双方已完成结算的项目中亦存在与案涉争议脚手架相同的搭设情况，一方面双方在该项目核对工程量时也是根据确认时的单位进行结算，另一方面该项目也存在与本案相同的搭设情况，双方也是按照**架价格结算，因此双方就同一项目、同一搭设已经进行过结算的情况下，案涉争议部分也应参照确认。二、一审未经法定程序擅自咨询案外人意见，并违背案件基本事实，直接以案外人意见作为裁判依据，程序违法。本案争议焦点为争议的脚手架应按双排架还是**架结算，相关证据已经充分证明应按**架结算，且双方对于工程量已经核对无误，一审完全可以依据现有证据材料作出裁判，没有必要对造价进行鉴定或询价，一审对此也未进行释明，如果百力公司不认可最终工程价款，应由其承担举证责任。一审咨询案外人意见违反法定程序。根据法律规定，专家辅助人由当事人向法庭申请，法院不能依职权主动通知或咨询相关意见。专家辅助人应出庭接受询问，只能就专业问题发表意见，无权就结算系数作出个人意见，一审直接引用三名案外人个人的结算意见，明显错误。 百力公司二审辩称：1.百力公司一审提交完整的脚手架安全记录规范，根据该规范以及现场照片，明显可知上诉人搭设的争议脚手架不属于**脚手架，其主张**脚手架的计算依据不足。2.上诉人一审提交的工程工作量确认单仅仅是对长宽高数据的确认，不是对结算结果或者标准的结论，甚至部分单据明确注明量的计算另行协商，所以不能依据平方或者立方的表述就机械认定对合同的两类计算单位。涉案合同虽然约定两类脚手架的单价，但是在脚手架形式出现争议甚至既不属于双排架也不属于**架时，不能因此排除其他的计价方式。3.双方至今没有就涉案脚手架形成过一致意见，上诉人一审中陈述2020年5月底之前就已经拆除了脚手架，上诉状中陈述在2021年12月25日才将施工方案交由百力公司，明显是违反常理的，并且明显为了应对诉讼而制造出来的。4.一审组织专家对涉案的争议脚手架是否属于**脚手架进行了论证和询问，并且在此基础上结合专家意见按照系数调整结算价，实际上已经充分照顾和维护上诉人的权益。一审庭审中法庭明确询问上诉人是否同意鉴定，上诉人明确回复不同意，法庭又询问双方是否同意由法院请具有相应资质的人员解答专业性问题，上诉人明确回复由法庭决定，之后一审又询问双方是否申请向鉴定机构询价，上诉人还是不同意，在此情况下百力公司一审就提出上诉人应当承担举证不能的法律后果，涉案脚手架应当直接按照百力公司的自认金额和标准金额来判，一审未予采纳，并组织双方进行论证，在专家明确回复争议脚手架不属于**脚手架的情况下，一审考虑到上诉人确有材料的增加，所以在双排脚手架基础上根据行业通行的做法进行系数补偿，百力公司对此补偿结果虽然也有异议，因为上诉人至今都未就其主张提供有效证据予以证明，但百力公司认为一审征询专家意见并不构成程序违法，并且是经过双方认可的方式。请求二审驳回上诉人的上诉请求。 **公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百力公司向其支付工程款758286元及利息损失（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，以566711元为基数，自2020年5月30日计算至实际给付之日止；以191575元为基数，自2020年9月1日计算至实际给付之日止），并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实如下： 百力公司（甲方）与**公司（乙方）签订《钢管脚手架搭拆承包合同》，百力公司将某集团车间外装幕墙安装的脚手架搭拆工程分包给**公司施工，承包方式为包工包料，各单个脚手架从搭设之日起工期为100天（按实际工程量计算）。双方在合同第六条付款、结算办法及包干单价约定，6.1乙方进场前付300000元，搭好后再付300000元，拆除之前付到计量工作总量的90%，余款在3个月内付清，如因甲方工程款未付造成工期和损失由甲方负责。6.3工程量按现场实际量结算。6.4包干单价：双排架每平方41元，**架每立方30元（包含搭拆人工费、钢管租金费、运输费、税费、现场卸货、材料损坏等费用）。6.5搭好后甲方脚手架使用期限为100天，超出使用期限钢管双排架每天每平方按0.25元计算租金，**架每天每立方按0.2元计算租金。**公司按照合同约定完成脚手架的搭建，于2020年5月中旬完成脚手架拆除。 百力公司于2019年7月向**公司支付149663.50元，2019年8月支付447800元，2020年1月支付400000元，2020年7月支付60000元，2021年2月支付100000元，合计1157463.50元。 2022年10月2日，一审法院组织**公司、百力公司对脚手架工程量及价款进行核对，双方无争议的工程价款415347.29元，钢管架移动平台20**元，钢管架人工73440元（204×360），钢管损坏赔偿13824元（1152×12），吊篮、支架人工24000元，合计528611.29元。 《康缘中药智能化固体制剂工厂外装饰工程脚手架工程量》第1项铝板线条位置东立面长107.9m，**面长107.9m，**面长191.4m，北立面长129.7m，高度为26.5m，宽度3m。第2项北立面中间玻璃幕墙位置长35.94m，高28.3m，宽度3m。双方对于第1项、第2项搭拆脚手架的长、宽、高数据没有异议，**公司认为应该按照**架每立方30元计价，百力公司认为应该按照双排架每平方41元计价。一审法院结合《建筑施工扣件式钢管脚手架安全技术规范》、**公司提供的施工现场照片，并组织江苏永隆工程咨询有限公司、江苏鼎新工程咨询有限公司、江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司的专家进行分析论证，双方存在争议部分的脚手架是配合某集团车间外装幕墙而搭建的外墙脚手架，虽然搭设了三排，但不属于**脚手架。双方对于该部分脚手架如何计价在合同中没有约定，经一审法院释明，**公司不申请对该部分脚手架工程造价进行鉴定，也不同意向具备资质的机构询价。一审法院考虑**公司施工的该部分脚手架相对外墙双排脚手架施工难度及用料均有增加，酌情增加系数1.5即按照61.5元/平方米（41元/平方米×1.5）计价。对于该争议部分工程价款认定如下：第1项铝板线条位置东立面175850.03元（107.9m×26.5m×61.5元/平方米），**面175850.03元（107.9m×26.5m×61.5元/平方米），**面311934.15元（191.4m×26.5m×61.5元/平方米），北立面211378.58元（129.7m×26.5m×61.5元/平方米）；第2项北立面中间玻璃幕墙62551.77元（35.94m×28.3m×61.5元/平方米），合计937564.56元。 对于第5项两个安全通道位置长6m，宽6m，高6m。百力公司认为该部分工程量包括在《钢管架工作量》中间部分3292.3立方（长41.5m×宽8.5m×高14m÷1.5）的工程量，但其对提出的异议未提供证据证明，一审法院不予采纳。该部分为**脚手架，工程价款计12960元（6m×6m×6m×30元/立方米×2）。 **公司施工工程价款合计1479135.85元（528611.29元+937564.56元+12960元），百力公司已向**公司支付1157463.50元，还应支付321672.35元。 一审法院认为，百力公司将专业的脚手架工程发包给**公司施工，双方签订《钢管脚手架搭拆承包合同》。**公司已按照合同约定完成脚手架搭拆工程，经法院核算认定工程价款合计1479135.85元，百力公司已向**公司支付1157463.50元，还应支付321672.35元。**公司主张双方存在争议部分按照**脚手架30元/立方计价缺乏事实依据，不予支持。**公司要求百力公司从2020年5月30日开始支付利息的诉讼请求，一审法院认为，**公司于2020年5月中旬完成脚手架拆除，根据合同第六条约定，“拆除之前付到计量工作总量的90%，余款在3个月内付清”。百力公司至今未付清工程款，给**公司造成损失，**公司要求百力公司支付利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息计算：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2020年5月30日至2020年6月30日以333758.77元为基数，2020年7月1日至2020年8月31日以273758.77元为基数，2020年9月1日至2021年1月31日以421672.35元为基数，2021年2月1日至实际给付之日以321672.35元为基数。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：1.百力公司于判决生效之日起十日内向**公司支付工程款321672.35元及利息（利息计算：按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2020年5月30日至2020年6月30日以333758.77元为基数，2020年7月1日至2020年8月31日以273758.77元为基数，2020年9月1日至2021年1月31日以421672.35元为基数，2021年2月1日至实际给付之日以321672.35元为基数）；2.驳回**公司其他诉讼请求。案件受理费11383元，保全费4320元，合计15703元（**公司已预交），由**公司负担6953元，百力公司负担8750元。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审期间，**公司提供的证据为： 1.***与***微信聊天记录、钢管搭设结算单，证明：**公司法人代表在2020年6月9日就已经将案涉工程对账单发送给百力公司负责人，***明确回复“好的”，**公司已经确认了案涉工程的结算金额。 2.***与***微信聊天记录、固体制剂车间外幕墙工程脚手架施工专项方案，证明：2021年12月25日**公司工作人员***将施工方案发送给百力公司工作人员，该方案中在工程概况中对双方争议的脚手架已经明确为**脚手架。 3.***区域脚手架搭设照片，证明：***区域脚手架的搭设位置、形式与双方争议部分的脚手架搭设位置、形式相一致。 4.庭审笔录照片，证明：在2022年10月2日庭审中，一审法院找的相关专业人员并未出庭，在此情况下试图将相关人员的意见记录在笔录中，程序违法。 5.**公司与百力公司案件专家微信群聊截屏，证明：一审法院在2022年10月8日以微信群聊方式召集专家咨询相关意见，但专家在身份介绍、言论发表、询问程序等方面均违反法定程序。 6.微信聊天截屏以及群聊聊天记录发送的电子表格，证明：**公司多次将包含案涉工程的结算单发送给百力公司，百力公司均已认可，且对同类型的脚手架已经支付全部款项。在发送的表格中就其中一项表格内容项目名称为物流园一期项目工程的结算单中同意搭设在外墙且宽度只有2.3米和3米的脚手架，在双方过往结算中均是按照**价进行结算，并且百力公司对该部分工程款已经向**公司支付。 7.案涉工地双排架和**架以及脚手架搭设的模型，证明：**公司搭设的**架符合国标中**架的基本定义，根据我方**架搭设用量相对于双排架的搭设用量，即便按照一审思路以系数确定，实际用量远高于一审认定的1.5倍。双排架用量模型为20根钢管，现场搭设的**架用量中间每一层加设5根钢管，该钢管是由于百力公司现场施工时需要对每一根装饰竖条进行施工，每一根对应的装饰竖条对应的每一侧需要再设置2根钢管，在一个**架单位内每一层从我方提供的图片可以看出基本上都增加了5根钢管，按照我方现场模型同等规格的钢管的情况下按照3层**架计算，额外添设的钢管数量达15根，根据我方现场**架使用的模型钢管数量为33加15共计48根，48除以20根双排架该系数是2.4倍，即便按照一审的思路其认定的系数也是完全错误的。 百力公司质证认为：对证据1真实性无异议，对证明对象有异议，该聊天记录仅能证明**公司曾经将自行统计的结算单发送给百力公司的工作人员，工作人员回复“好的”并不意味着对结算单的内容和结果确认，事实也证明**公司至今未取得百力公司一方**或任何工作人员签字确认的结算单，所以不能证明涉案款项已经过百力公司确认。对证据2真实性无法核实，即便其内容是真的也不能够证明**公司的主张，如果聊天记录当中的施工方案是针对涉案工程的，那么施工方案应当形成于或者发送于脚手架搭设时或者搭设前，百力公司在一审中就陈述2020年5月脚手架就已经拆除，不可能还在一年多以后于2021年12月25日把与涉案工程相关的脚手架搭设方案再发送给百力公司。即便其发送的是涉案工程的脚手架方案，也明显是为了应对其2022年提起的诉讼，该证据不能证明上诉人主张的争议脚手架为**脚手架，同时**公司一审举证的涉案脚手架搭设以外与百力公司另外工程项目的承包合同以及证据6的材料均显示，**公司与***之间的沟通不排除是针对其他工程项目，该份施工方案的数据也明显和**公司一审中提交的百力公司工作人员确认的工作量单据的数据存在明显出入，所以不能据此认定涉案争议脚手架属于**脚手架，且从***微信聊天记录看其从未对该施工方案及其内容进行过任何确认。对证据3真实性无异议，但不能证明**公司的主张，***区域的脚手架已经按照**脚手架计价，且**脚手架搭设也并非如**公司所说与其他区域完全一致，***区域脚手架按照**脚手架结算是经过百力公司认可的，但不能据此就认为其他争议项目的脚手架也应当按照**脚手架计价。对证据4庭审笔录照片不予认可，我方对比2022年10月2日的谈话笔录，该照片与当日最终形成的谈话笔录内容下半部分存在一定出入，所以该笔录以法院最终形成的为准。一审法院不存在程序违法。对证据5三性无异议，但是对证明目的有异议，一审法院进行专家询问是为了明确和进行意见交流，建立微信群可以证明一审法院在充分进行询证并保持双方当事人和专家组成员沟通的情况下结合各方意见形成一审判决，在**公司不申请鉴定的情况下，一审法院完全可以不进行任何系数补偿，也可以不组织专家进行论证，但是一审法院在**公司明确提出该观点情况下仍然组织专家论证，我方认为一审法院处理该案是较为客观公正的，并且可以说更多的维护了**公司的合法权益，百力公司虽然也对一审判决有异议，也是为了尽快了结此案而没有上诉。对证据6不予认可，明显和本案没有关联性，其中关于本案的两份结算单（钢管搭设结算单、吊篮结算清单，对应工程名称固体制剂外幕墙）**公司在一审中已经举证且百力公司发表了质证意见，其余结算清单根本与本案没有任何关联性，应当就是对应**公司在一审中提交的物流园外装饰项目的相关资料，所以不能据此认定本案当中的脚手架结算也应当按照其他工程项目的结算方式进行结算，系列结算单都没有百力公司任何签字和**，同时该证据也证明**公司与***之间存在与本案不相干的工程项目的联系或者对接。**公司以上提交的所有证据均不属于新证据，更不属于因客观原因无法搜集的证据，且没有在举证期限内提交，不应当予以采纳，更无法达到其主张的证明目的。对证据7不予认可，**公司搭建的模型明显与施工限产搭设的脚手架并不一致，且其搭建的脚手架也明显不是**脚手架搭建的模型，所以其提出的按照双排脚手架2.4倍系数计算没有任何事实和法律依据，这也恰恰证明**公司也知道或者清楚其搭设的脚手架不属于**脚手架，所以其对于争议脚手架按照**脚手架计算没有依据。 本院经审查认为，**公司提供的证据1、2、3并不能证明双方争议的脚手架为**架，也不能证明百力公司对案涉工程款数额进行了确认；证据4、5不能证明一审法院审理程序存在违法情形；证据6不能证明本案脚手架工程结算情况，与本案无关联性；证据7仅为**公司后期制作的模型，并不能证明案涉脚手架实际搭设情况。故本院对**公司提供的上述证据的证明目的均不予确认。 百力公司二审提供的证据为2019年6月由**公司出具并提交给涉案工程项目监理机构的脚手架施工方案，证明：**公司提交的脚手架施工方案均是制作的双排脚手架的施工方案，不存在**脚手架的施工方案，施工方案的确定应当是在正式施工前或者施工同时，**公司搭设的脚手架应当按照双排脚手架计价，不存在按照**脚手架计价。 **公司经质证，对该证据真实性不认可，印章并非是其公司公章，也不是**公司加盖，审批表中所有签字并非**公司人员签署，从形式上看签字形式笔迹一致，应当是同一个人书写。 本院经审查认为，百力公司提供的该证据缺乏其他证据印证，**公司对该证据的真实性亦不认可，本院对该证据不予采信。 关于**公司提出的上诉理由，经查：1.关于涉案争议脚手架是否为**架问题。**公司提供了2021年12月25日其工作人员***发送给百力公司工作人员的施工方案，但是涉案脚手架已经于2020年5月拆除，该方案是否是实际施工的方案，**公司并不能提供其他证据进行证明，根据在案的现场脚手架施工照片等证据，搭设的脚手架虽然为三排立杆，但并不符合**脚手架的相关规范，因此**公司主张涉案争议脚手架为**脚手架的依据不足，其主张应按照**脚手架进行结算亦不能成立。2.关于涉案工程款数额。**公司认为其将对账单发送给百力公司负责人***，***回复“好的”就是确认了对账单结算金额，该理由不能成立；**公司在一审期间提供的证据亦不能证明其与百力公司对争议部分脚手架的价款协商一致，也未提出鉴定申请，一审法院根据脚手架实际施工情况，按照合同约定的双排架单价的1.5倍认定争议部分工程价款，符合本案实际情况，本院对此予以确认。3.关于一审审理程序问题。一审召集双方当事人以及相关专业人员，对本案涉及的专业问题进行讨论，并不违反法律规定。故**公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费（**公司已预交6126元），由上诉人连云港**工程设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　张　伟 审判员　张淑媛 审判员　*** 二〇二三年六月五日 书记员　杨　慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。