北京东源设备安装有限公司、某某地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 （2018）冀01民终13201号 上诉人（原审被告）：北京东源设备安装有限公司（以下简称安装公司），注册地址北京市大兴区西红门镇第肆村西红门路26号7号楼307室。现住所地：雄县雄州路***号。送达地址：深泽县燕赵小区2号楼3单元401室。 法定代表人：***，安装公司总经理。 委托诉讼代理人：***，华丽公司管道改造项目经理。 委托诉讼代理人：***，河北百威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，女，1973年6月29日出生，汉族，住深泽县。 委托诉讼代理人：***，河北律融律师事务所。 原审被告：河北绿源地热能开发有限公司辛集分公司（以下简称地热公司），住所地辛集市束路大街与文昌路交叉口北行100米路西。送达地址：辛集市东华路北段西侧酒厂路北面。 负责人：***，地热公司经理。 委托诉讼代理人：***，地热公司钻井技术员。 原审被告：华北石油管理局有限公司华丽综合服务处（以下简称华丽服务处），住所地深泽县石油街。 法定代表人：***，华丽服务处处长。 委托诉讼代理人：***，华丽服务处员工。 上诉人北京东源设备安装有限公司因与被上诉人***、原审被告河北绿源地热能开发有限公司辛集分公司的、原审被告华北石油管理局有限公司华丽综合服务处地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2018）冀0128民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北京东源设备安装有限公司的上诉请求：不服原审判决，认为原审判决事实不清、判决不公，故提起上诉，请求中级人民法院查明事实，撤销原判，公正审理。事实和理由： 一、原审对原告受伤的地点没有查清。被上诉人原审诉状诉称：“2017年10月11日晚7时左右，原告骑电动车拉着母亲到车棚存车，快到车棚门时车子突然一歪，二人摔到坑中”。原告自述的地点应离车棚门口很近，车棚门口在10号楼西头。原审认定：“原告骑电动车三轮车从8号楼西头，由北向南朝车方向骑行时，连人带车掉入沟中”原审认定的地点8号楼西头离车棚门口，间隔了8号楼到10号楼院子间距。上诉人提交了2017年10月6日报备建设单位的照片，证明上诉人施工，按照施工规则，搭建了围挡，围挡上张贴了反光警示标志。通向车棚在沟上搭建了路桥。照片中自动记录拍摄时间是原告受伤前5天，被上诉人诉状说是“快到车棚”范围附近现场围挡、道路情况，被上诉人感觉对自己不利认为：“照片不是事发地点；照片时间不是拍摄时间；对施工日志上午真实性合法性关联性均不认可”，但是被上诉人既不敢申请鉴定，也说不出哪儿不真实，对自己提交的两张照片为什么删除了时间不做解释。被上诉人提交的两张施工初期，人工挖掘深测地下管线的坑的照片及8号楼头照片有意识的设置删去了拍摄日期。 二、原审以上诉人积极救治被上诉人判定上诉人承担赔偿责任，没有事实依据。原审认为：“当庭提交照片、施工日志主张施工地点设立了围挡及警示标志，且“事故日”已经铺设了道路，与原告提供的录音及安装公司积极为原告救治的行为矛盾，本院对证据及主张不予采信”；“综上应认定安装公司挖沟后未及时采取防护措施，未及时设立警示标志导致原告受伤，安装公司有过错，应承担侵权责任”。上诉人报备的照片证据证明：钩机开沟后，上诉人及时设立围挡，围挡上有放光警示标志，尽到了采取防护措施及警示义务；被上诉人在事故次日，与一施工人员通电话，接电话人的电话号码被上诉人是如何知道的？被上诉人未作解释。接电话并不知道被上诉人受伤的地点及原因，个人出于同情、热心，为原告垫付医疗费救治，是个人行为。现在反倒成了上诉人自认责任的“证据”。 上诉人认为：原审事实不清、判决不公。 被上诉人***答辩称： 一、一审法院对事发地点的认定准确无误。首先，原告在一审时提交了事发地点的照片，显示了所掉入基坑的原貌及与车棚、住宅楼的相对位置。其次，一审原告通过事发现场目击证人蒋某、梁某、陈某、宋某出庭作证证实了：原告于2017年10月11日晚7时左右掉入了车棚东侧没有围挡的，一个约一米多宽三米多长的暖气沟中。再次，一审法院在庭审后，组织一审的原被告双方到事发地点进行了现场勘验，再次明确了事发地点为车棚东侧、8号楼西侧的公共通行道路上，有原被告双方签字的现场勘验笔录在案作证。原告一审起诉时确曾在诉状中称：快到车棚门口时，车子突然一歪掉入坑中。原告此处的“快到”一词是口语，并不显示具体的距离，如果从云南出发去太原，走到石家庄是不是就可以说“快到”太原了？上诉人脱离具体语境，紧抓住某一词语断章取义，没有任何实质意义。 二、上诉人于事发前的2017年10月6日对事发地点进行了围挡并安装提示装置，不是事实。如果按上诉人陈述：事发地点于2017年10月6日进行围挡后，总共不过四五米宽的甬路，中间挖个一米多宽的沟两边再放上土，围挡内的道路基本上就被堵死了，不具备通行条件。假如上诉人所述真实，原告2017年10月11日白天应从车棚推车走上诉状中的所谓“路桥”出来向东走，但晚上回车棚时却是：视提示灯及提示标语为无物，先冲破8号楼北边的围挡进入不具备通行条件甬路，然后向南骑行十几米后才掉入事发地点的沟中。这显然是不可理解的，从逻辑上也是讲不通的。 三、一审中上诉人应作证据提交的围挡图片，没有证明力。首先，上诉人提交的围挡纸质图片明确记载有2017年10月6日的形成时间，但当原告核实上诉人手机中的原始电子图片时，发现电子图片根本就没有形成时间，电子图片无法证明上诉人的围挡行为发生于事发之前。其次，上诉人提交的围挡图片没有其他参照物，无法证实图片的围挡就是事发现场的围挡。由于上诉人从事的暖气改造施工涉及石油家属院的四个区域，包括石油南院、南二院、北院、北二院、还有石油西区，所有小区都有车棚，每个小区的车棚又不只有一个出口，上诉人提供的图片不能证实是事发地点的图片，不能排除合理怀疑。再次，原告申请出庭作证的四位证人关于事发地点没有任何围挡及提示标志的证明，从证明力上讲，证明力高于上诉人提交图片证据。通过以上分析，一审法院不认可其证据效力及主张也在情理之中。 四、上诉人关于：出于同情心、热心为原告垫付医疗费与事实不符。原告提供的电话录音当中，均是原告及其家人理直气壮要求电话中的对方人员去派车给看病，甚至有指责或抱怨，但电话对方无论是***还是施工人员、还是绿源公司的平经理，都是在平心静气的给原告方进行解释或者是答应原告方的要求。录音证据显示出的是：上诉人勇于承担责任，给原告垫付医疗费积极态度。 综上所述，一审法院判决事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告河北绿源地热能开发有限公司辛集分公司在二审诉讼过程中未提交答辩意见。 原审被告华北石油管理局有限公司华丽综合服务处在二审诉讼过程中未提交答辩意见。 ***向原审法院提出诉讼请求：1、要求三被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费等共计人民币102469.34元（起诉标的人民币111440.61元，当庭进行了变更）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：原告母亲***在石油南区车棚租有12号存车位，用于存放电三轮。2017年10月11日晚7点左右，原告骑电动车拉着母亲到车棚存车，快到车棚门口时，车子突然一歪两人摔到坑中。此坑系地热公司改造供热系统让安装公司所挖，二被告在公共通行的道路上挖坑，未设立警示标志，更未采取安全防护措施，导致原告及其母亲受伤，应承担赔偿责任。被告华丽服务处是管理单位，对原告的损失应承担连带责任。 地热公司向原审法院辩称：安装公司是施工单位，应由该公司承担赔偿责任。 华丽服务处向原审法院辩称：应由施工单位承担责任。我单位已将小区供暖业务移交给深泽县政府，深泽县政府设立的平台公司，由该公司委托地热公司负责运营管理，我单位既不是施工方也不是发包方，原告受伤与我单位没有任何关系，我单位不承担责任。 安装公司向原审法院辩称：原告所诉不符合事实。被告进行地暖供热改造工程施工，不是挖坑而是挖管道沟；2017年10月6日挖沟就已经完成；为保证居民安全，车棚处加了围挡、围挡上张贴有明显警示标志，晚上有灯照明；在临时架设通往车棚的道路（小桥）有护栏；10月11日已经布上管道，开始焊接。原告于12日告诉被告施工人员说掉进沟里，但原告指不出落沟现场位置，也没有原告落沟的痕迹。 原审法院查明认定的事实：2017年11月30日被告华丽服务处（甲方）与深泽县丽泽企业管理服务有限公司（以下简称服务公司，乙方）、地热公司（丙方）签订深泽县矿区供热业务分离移交协议，主要内容如下：移交方华丽服务处，接收方服务公司，运营方地热公司；甲方所属深泽矿区供热业务及涉及资产移交乙方、乙方委托丙方负责供热业务运行事宜。按照“先移交、再改造”的原则，协议签订生效。甲方移交项目在交割后按现状由乙方接收，乙方接收后委托丙方对分离移交设施进行必要的维修改造并负责移交后供热业务的运营管理。合同签订日为移交基准日；甲方参与维修改造工程的验收；乙方负责丙方施工过程中土建部分供热用地、管线铺设等关系的协调处理；乙方对维修改造项目的实施进行监督；丙方负责交割日后对上述移交项目的运行管理及收费，并承担运营过程中的管理、安全、运行及维修责任和费用；负责组织维修改造工程的实施；在分离移交前，与本协议有关的供热业务及供热设施的债权债务全部由甲方承担；移交后发生的债权债务与责任，由乙方和丙方承担。合同签订前，2017年8月地热公司已实际接管上述协议中的项目并组织开展相关供暖改造工程。2017年9月6日地热公司与安装公司签订建设工程施工合同：工程名称：服务处深泽居民（东区）地热供暖项目换热站及井房施工。 原审另查明，原告居住在华丽服务处南区家属院8号楼，8号楼西头有南北通道一条，道路的西侧是供居民停放车辆的车棚。安装公司因施工需要在位于8号至10号楼之间道路上挖沟以备铺设管道。2017年10月11日19时左右，原告骑电动三轮车（乘车人原告母亲***）从8号楼西头，由北向南朝车棚方向骑行时，连人带车掉入沟中，由小区居民将原告母女解救并陪同去矿区医院救治。第二天原告家人即电话联系安装公司，公司派员工***等人陪同原告母女在深泽县医院、省三院检查，并送原告到华北石油管理局总医院住院治疗，住院前的检查费已由安装公司支付。 原审又查明，原告于2017年10月20日至2017年10月27在华北石油管理局总医院住院7天，主要诊断腰1-4右侧横突骨折；住院期间陪护一人；出院医嘱：继续带腰围下床活动，避免剧烈活动；1个月骨科门诊拍片复查；出现右上腹不适应到普外科门诊复查；病情变化随诊。原告支付住院费人民币4431.11元，门诊费人民币107.95元。 原审法院委托石家庄市第一司法医学鉴定中心对原告进行伤残等级、误工期、护理期、营养期评定。鉴定意见：原告之伤残属十级伤残，误工期100天、护理期45日，营养期45日。原告支付门诊检查费人民币651元，鉴定费人民币1600元。 原审再查明，原告系石油天然气股份有限公司河北沧州销售分公司员工。2017年7、8、9月应发工资为7261元、7008元、7255元，原告交个人所得税分别为39.95元、56.99元、106.34元。2017年10月、11月、12月、2018年1月原告实际支取工资分别为2600元、5313.54元、6664.44元、6059.28元。原告父亲***1941年4月15日出生，母亲***1949年7月4日出生。原告共姊妹三人，哥哥***、弟弟***。 上述事实有当事人陈述、原告提交供热业务分离移交协议书、通话录音、住院病历、医疗费单据、用药清单、用人单位营业执照、事故前三个月应支工资证明，个人所得税完税证明、劳动合同、事发后实际工资收入银行交易流水、居委会证明、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言及被告地热公司提交的建设工程施工合同，被告华丽服务处提交的泽县住房和城乡建设局出具的证明等予以证实。 另外原告在原审诉讼过程中提交1、照片两张，拟证实事故现场没有警示标志与防护措施；2、2017年10月20日***门诊收费票据一张：金额54.78元。拟证实哥哥***垫付费用；3、***收条两张，拟证实护理费数额。三被告认为拍照地点非事故现场，***拿药应有处方，护理期限应按住院时间计算。 被告安装公司在原审诉讼过程中提交照片及施工日志，拟证实施工地点有防护措施及警示标志，10月11日沟内已铺设了管道。原告认为照片不是事发地点，且照片中的时间不是拍照时间，对照片的真实性不予认可；对施工日志的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告地热公司、服务处对该两份证据没有意见。 原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第九十一条第一款规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案施工人是安装公司，对此三被告陈述一致，并有建设工程施工合同予以证实，应予认定。事故后原告通知了被告安装公司，安装公司积极为原告进行检查并支付检查费是实，双方当事人陈述一致，应予认定。原告提交的现场照片、证人证言、通话录音等证据能互相印证，应予认定。综上，应认定安装公司挖沟后未及时采取防护措施、未及时设立警示标志导致原告受伤，安装公司具有过错，系侵权人，应承担侵权责任。安装公司当庭提交照片、施工日志，主张施工地点设立了围挡及警示标志，且“事故日”已铺设了管道，与原告提供的录音及安装公司积极为原告救治的行为矛盾，对安装公司提交的证据及主张原审法院不予采信。地热公司与安装公司所签施工合同早于华丽服务处与地热公司的移交协议，安装公司的实际施工时间也早于华丽服务处与地热公司移交项目协议时间，对此事实三被告均无异议，并有深泽县住房与城乡管理局证明予以印证，应予认定。华丽服务处、地热公司对原告受损不存在过错，原告要求华丽服务处与地热公司连带承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。 原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此依法认定原告损失数额如下： 1、医疗费5244.84元（含病历取证费4元）。有医疗费票据予以证实，应予认定。其中原告哥哥***拿药付费54.78元，拿药时间与原告检查、住院时间及治疗病情吻合，且有正规收费票据予以证实，应对票据的真实性、合法性关联性予以认定。 2、住院伙食补助费700元。原告住院7天，每天100元。 3、误工费10233元。原告没有提交事故前三个月的工资表，也没有用人单位的误工证明。其提交的事故前应发工资证明因无工资表、工资收入银行交易流水及五险一金扣缴数额，无法认定原告实际收入，没有证明力；原告的完税证明中三个月的交税数额与三个月的应发工资数额不成比例，达不到原告的证明目的。因此原告参照事故后的实际工资收入与事故前应发工资差额，计算8个月的误工费，无事实依据，原审法院不予支持。原告误工期100天，有司法鉴定意见书予以证实应予认定。原告从事销售工作，应参照河北省居民服务、修理及其他服务行业年收入37349元的标准计算。37349/365*100=10233元。 4、护理费4500元。护理期45天，有司法鉴定意见书予以证实，应予认定。护理费参照河北省居民服务、修理及其他服务行业年收入37349元的标准计算。原告提交护理人员收条，系白条，无证明力。但原告主张护理费4500元，合理合法原审法院予以支持。 5、营养费1350元。营养期45天，有司法鉴定意见书予以证实应予认定，营养费酌情认定。 6、交通费1000元。原告在华北石油管理局总医院住院、出院以及做司法鉴定、检查身体等，均需发生交通费，原告主张交通费1000元合情合理，原审法院予以认定。 7、伤残赔偿金61096元。原告系十级伤残，赔偿期限按二十年计算，赔偿标准参照上年度城镇居民可支配收入30548元计算，再乘以伤残赔偿系数10%。 8、精神损害赔偿金2000元。综合考虑原告伤残等级及精神损害程度酌情认定。 9、被扶养人生活费10189.86元。原告主张按年消费性支出19106元计算父母生活费，并主张父亲计算4年，母亲计算12年共计10189.86元，不违反法律规定，原审法院予以支持。（19106*4+19106*12）元/3人*伤残赔偿系数10%=10189.86元。 10、鉴定费1600元，有鉴定费票据及司法鉴定意见书予以证实应予认定。 11、车损费。没有提交证据，原审法院不予支持。 以上总计费用97913.7元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第九十一条第一款、第十六条、第二十二条的规定，一审判决如下：一、被告北京东源设备安装有限公司赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计人民币97913.7元，判决生效后立即执行。二、驳回原告***对被告河北绿源地热能开发有限公司辛集分公司、华北石油管理局有限公司华丽综合服务处的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1154元（已减半收取）原告已预交，由被告北京东源设备安装有限公司承担人民币1000元，原告***承担人民币154元。 本院二审期间，***提交录音光盘，欲证实其所主张的摔伤地点及原因。经庭审质证，上诉人对该证据的真实性以及与本案的关联性均提出异议，上诉人称，虽认可***是上诉人委托诉讼代理人***的儿子，但被录音人***称：该录音内容不完全，其录音进行了剪接，我个人按照***一家的要求付了款，不等于我认可、更不能证明我代表公司认可***摔伤与工程有关，我所在的公司说没有证据证明***的伤是施工原因造成的，公司不负责任，不管我垫付款的事。本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，经过综合审查双方当事人提供的证据及庭审查明的情况后，原审法院综合认定安装公司挖沟后未及时采取防护措施、未及时设立警示标志导致***受伤，并认定安装公司具有过错、系侵权人、应承担侵权责任，该认定并无不当。二审诉讼过程中，***提交的录音光盘系对上诉人委托诉讼代理人***的儿子***的通话录音，虽经庭审质证，***主张自己的行为不代表公司，但以上证据已经证明***因上诉人的过错导致受伤具有高度可能性，虽上诉人仍对***该主张不认可，但并未对自己的主张提供充分证据予以证实，本院对上诉人的主张依法不予支持。综上，上诉人北京东源设备安装有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，确定的损失数额及各方承担损失的原则并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2248元由上诉人北京东源设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年十一月二十八日 书记员***