某某与东台市水利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

江苏省盐城市中级人民法院 民事判决书 （2014）盐民终字第02777号 上诉人（原审原告）***，个体户。 委托代理人***，江苏东亭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东台市水利建设有限公司，住所地东台市南门惠民路**。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，江苏***律师事务所律师。 委托代理人***，男，1964年12月2日生，汉族。 上诉人***因与被上诉人东台市水利建设有限公司（以下“东台水利公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市东台市人民法院（2013）东民初字第0991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2007年9月，东台市规划建设局对东台市红兰路--红兰桥工程进行招标，于2007年9月25日发出《东台市红兰路--红兰桥工程施工招标文件》，该文件11.5.2条载明：“业主编制标底时的材料价格是按2007年8月份东台市建筑材料预算指导价，未列入的按2007年第8期《盐城工程造价信息》中的市区材料指导价，仍未列入的按市场价编制的。投标人报价应根据本单位掌握的材料价格信息，结合企业定额自主报价，同时要充分考虑材料价格升降等风险因素，竣工结算时不论增减，不予调整”。经评标后，确定原审被告东台水利公司为中标人，东台市规划建设局于2007年10月13日向东台水利公司发送《中标通知书》，2007年12月15日，东台市规划建设局（发包人）与东台水利公司（承包人）签订《东台市红兰路--红兰桥工程施工合同》一份，约定：1、工程名称：东台市红兰路--红兰桥工程，工程地点：何垛桥与北关桥之间，红兰路部位；2、工程承包范围：原桥梁、原道路、障碍物、构筑物拆除，土方清除至设计要求标高且不影响施工，新建桥梁工程施工，完成盐城市规划市政设计院有限公司设计的0711117号图纸中全部施工内容；3、合同价款：2850184.17元（其中现场安全文明施工措施费23570.93元，发包人预留金160000元）；4、组成合同文件包括：本合同协议书、中标通知书、招标文件和投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单（如有时）、工程报价单或预算书、双方有关合同的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；5、本合同采用固定价款结算，合同价款包括的风险范围：除设计变更、业主签证和工程量清单中暂定工作量外，其他因素均包括有风险范围之内；6、双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、业主签证和工程量清单中暂定工作量执行投标文件中原有的综合单价；因设计变更或因业主签证引起的新的工程清单项目，其相应的综合单价由承包人提出，经发包人依据东政发（2005）114号《东台市人民政府关于印发〈关于加强工程建设项目施工变更和竣工结算监督管理的暂行办法〉的通知》要求确定后列入竣工决算，由发包人送有关部门进行审定；同时，双方对工程施工中其他事项进行了约定。 2007年11月5日，原审被告东台水利公司（甲方）与原审原告***（乙方）签订《协议书》一份，将甲方中标承包的东台市红兰路--红兰桥工程转包给乙方***（***不具备承包案涉工程的施工资质），双方约定：1、施工工程范围：本工程中的所有工程施工项目以及完成该项目施工中的一切配套项目的劳务；形式：乙方包工包料，材料甲供或甲方授权乙方采购；2、工程价款：结算工程量以监理及业主批准的并经审计部门核定工程量为准；结算的价格以甲方与业方所签的合同价格为依据，以甲方中标价扣除甲供材、代发工资及中标价12%的基本管理费（包括营业税、城市建设维护税、教育费附加、综合基金、不包括个人所得税）作为本合同的结算价；3、甲方与业主之间的合同文件中所有对总包方的要求，对乙方都有同等的约束力，甲方对业主的承诺乙方同时全部承诺履行；同时，双方对施工中各自的权利义务、安全生产、违约责任等事项进行了约定。 合同签订后，原审原告***实际施工完成案涉工程，于2008年7月30日竣工，并经验收合格，交付使用。2010年9月21日，东台市审计局作出东审核（2010）年47号《基本建设工程决算审计核定书》，核定案涉工程的工程价款为2778272.23元，同时明确：“本核定书审定价不包含按苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》调增的254830.66元。”2011年9月9日，双方结算并在《东台市水利建设有限公司东台市红兰桥工程最终支付证明》上签字，原审被告东台水利公司将该支付证明中除材料涨价差价部分254830.66元以外的款项全部支付给原审原告***，对材料涨价差价部分254830.66元，双方约定待业主（东台市规划建设局）确定补给后再另行分配，业主至今未将上述材料涨价差价部分254830.66元给付被告东台水利公司。 2008年3月5日，被告东台水利公司东台市红兰路--红兰桥工程项目部就施工场地处理一事，认为需要费用46738.10元，向监理单位江苏创盛项目管理有限公司、建设单位东台市规划建设局申报。现原告***认为案涉工程遗漏审计工程量价款46738.10元，且尚有材料涨价款254830.66元，被告东台水利公司以业主未能及时支付为由拒付，诉来本院要求被告东台水利公司立即支付工程款301568.76元。 原审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。关于案涉工程的合同效力问题。根据法律规定，具有下列情形之一，当事人要求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的；（四）承包单位将工程进行转包或者违法分包的；（五）中标合同约定的工程价款低于成本价的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。原审原告不具备承包案涉工程的资质，双方于2007年11月5日签订的《协议书》系未取得建筑施工资质的个人签订的建设工程施工合同，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，该合同应认定为无效合同。原审被告具备承包案涉工程的资质，经公开招投标后中标，并与东台市规划建设局签订建设工程施工合同，该合同系双方真实意思的表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。 关于原审原告要求原审被告支付材料涨价款254830.66元的诉讼请求。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然讼争双方于2007年11月5日签订的《协议书》无效，但案涉工程已经竣工并验收合格，被告应参照合同约定支付工程价款。工程价款经审计部门审计核定后，双方结账确认形成东台市红兰桥工程最终支付证明，被告已支付了支付证明上载明的除材料涨价款254830.66元以外的其他全部款项。对材料涨价款254830.66元，双方约定待业主确定补给后再另行分配，现此款业主尚未确定补给，原审原告要求原审被告给付的条件尚未成就，故支付材料涨价款254830.66元的诉讼请求，无事实和法律依据，故不予支持。 关于原审原告主张遗漏审计工程价款46738.10元，要求原审被告支付工程款46738.10元的诉讼请求。双方签订协议明确约定，原审被告与业主之间的合同文件中所有对总包方的要求，对原审原告都有同等的约束力，原审被告与业主的建设工程施工合同中明确约定工程的承包范围包括原桥梁、原道路、障碍物、构筑物拆除，土方清除至设计要求标高且不影响施工。原审原、被告的协议约定结算工程量以监理及业主批准的并经审计部门核定的工程量为准，工程价款的结算以原审被告与业主所签的合同价格为依据，以原审被告中标价扣除甲供材、代发工资及中标价12%的基本管理费（包括营业税、城市建设维护税、教育费附加、综合基金、不包括个人所得税）作为原审原、被告签订的合同的结算价，原审原告主张《承包单位通用报审表》所报审的46738.10元为审计部门遗漏审计的其应得的工程款，证据不足，且不符合讼争双方的协议约定，亦不予支持。 原审法院判决驳回原审原告***要求原审被告东台水利公司支付工程款301568.76元的诉讼请求，案件受理费5824元由原审原告***承担。 一审宣判后，***不服向本院提起上诉称，原审法院所认定关于遗漏审计工程造价款46738.10元的事实错误，应当根据讼争双方签定的《协议书》以实际工程量为工程款结算依据。另，原审法院所认定的关于材料涨价款254830.66元的事实错误，应当按照江苏省建设厅苏建价（2008）67号《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》规定和《协议书》约定据实结算案涉工程材料款。请求撤销原判，依法改判或发回重审。 被上诉人东台水利公司辩称，1.关于上诉人主张的遗漏审计工程量价款46738.10元无事实依据，首先因为根据《东台市红兰路-红兰桥工程施工招标文件》第11.7.1说明，清表、清除树根、杂物等各种障碍物所发生费用以及施工中发生的渣土、废料运出施工现场的费用为投标方自行确定风险因素列入投标报价内，竣工结算时不予调整；其二《东台市红兰路-红兰桥工程施工招标文件》第47条补充条款第2项要求施工时所有渣土、废料必须由承包人自行落实地点运出施工现场；其三被上诉人也应上诉人的要求，向工程监理单位报送了《承包单位通用报审表》，但业主对此不予认可，不同意支付相关费用。2.关于上诉人主张的材料涨价款254830.66元无合同依据。上诉人与被上诉人签订的《协议书》约定：“甲方（被上诉人）与业主之间签订的合同文件中对总包方的要求，对乙方（上诉人）都有同等的约束力，甲方对业主的承诺乙方同时全部承诺履行”，故被上诉人与东台市规划建设局所签的东政发（2007）18号《红兰路-红兰桥工程施工合同》所组成的所有合同文件（合同协议书、中标通知书、招标文件、投标书及其附件、合同专用条款、合同适用条款、标准规范及技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件）之效力均对上诉人有同样的约束力。故材料价款应当按照招标文件第11.5.2的要求“竣工结算时，不论增减，不予调整”，而非适用苏建价（2008）67号文件的规定，且双方签订了《东台市水里建设有限公司东台市红兰桥工程最终支付证明》，所有款项已支付完毕并经双方签字确认。故请求法院依法驳回上诉，维持原判。 本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。二审另查明，苏建价（2008）67号文件第二条第2项规定“承包方的投标价格中包含的材料价格风险的幅度（一般风险幅度不应大于10%）”，该规定第三条规定“本意见发布前已经签订固定价格施工合同（包括固定总价与固定单价合同），尚未完成工程竣工结算的招投标工程，如果合同中未约定材料价格风险控制条款的，经发承包双方协商一致，可按下述原则签订补充协议，到工程所在地建设行政主管部门本案后调整工程造价”。 本院认为，上诉人***不具备涉案工程施工资质，其与被上诉人签订的建筑工程施工合同依法应当认定无效，但是建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。 本案讼争双方在其所签订的《协议书》中约定，“甲方（被上诉人）与业主之间的合同文件中所有对总包方的要求，对乙方（上诉人）都有同等的约束力，甲方对业主的承诺乙方同时全部承诺履行”，因此上诉人与被上诉人之间的合同应当由双方所签《协议书》以及被上诉人与东台市规划建设局所订立的有关案涉工程施工所有合同及补充文件。上述为双方合同中关于材料价款以及工程量计算方式的条款，可以参照执行。故编号为DZW（2007）159号的《东台市红兰路-红兰桥工程施工招标文件》之11.5.2和11.7.1关于投标材料价格及投标报价说明的条款应当作为上诉人和被上诉人的结算依据。关于苏建价（2008）67号文件中有关建筑材料涨价风险控制的指导意见，因讼争双方以及被上诉人与发包人东台市规划建设局之间均未签订价格风险控制补充条款，因此该文件不能直接作为上诉人要求被上诉人支付材料涨价款的依据。 综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费5824元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 代理审判员*** 代理审判员*** 二〇一五年一月二十一日 书记员***