江苏鹏腾建筑有限公司与某某人身损害赔偿二审民事判决书

内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民事判决书 （2018）内25民终1365号 上诉人（一审被告）：江苏鹏腾建筑有限公司，住所地：江苏省泰兴市古溪镇横垛社区人民路100号。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1991年9月10出生，汉族，苏尼特右旗赛汉塔拉镇第二幼儿园职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟二连浩特市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，内蒙古蒙中律师事务所律师。 上诉人江苏鹏腾建筑有限公司因与被上诉人***公共妨碍道路通行损害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏鹏腾建筑有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人江苏鹏腾建筑有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求;二、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致错误的判决。一审法院认定上诉人于2017年8月17日进行建设施工，属于违法施工，并据此认定上诉人应当承担主要赔偿责任，明显属于认定事实错误。上诉人于2017年8月16日入场施工，系经过发包单位苏尼特右旗住房和城乡规划建设局的许可进行的施工作业，属于合法施工，在施工过程中，按照法律规定设置了施工围挡等安全措施，已经尽到了安全注意义务，不存在任何的过错。因此上诉人不应当承担任何的侵权责任；二、一审法院适用法律错误，认定责任划分不当，导致错误的判决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，因此行为人的损害后果应当与行为人的过错之间具有相当的因果关系，依据《道路交通安全法实施条例》第45条第1款，没有道路中心线的道路，城市道路为每小时30公里，公路为每小时40公里，这意味着被上诉人驾驶的车辆不能够在城市道路行驶时车速超过30公里每小时，如果以每小时30公里的车速行驶，即使前方有任何的突发情况，被上诉人均可以采取措施予以防止，而被上诉人在夜间驾车行驶时未开启前照灯，其具有重大的过错行为，该过错行为与损害后果之间具有直接的因果关系，这正是公安交警部门认定其违反了《道路交通安全法实施条例》第58条的原因所在，同时认定其违反了《道路交通安全法实施条例》第84条，机动车通过施工作业路段时，应当注意警示标志，减速行驶，可以证明上诉人在事故发生时已经设置了警示标志，而导致事故发生的根本性的原因是被上诉人不仅在通过施工路段时未减速行驶而且是严重超速行驶，才导致其撞过明显设立的施工围挡后发生人身伤亡的损害后果，上述事实充分证明了被上诉人的严重违法行为是导致事故发生的根本性的、直接的原因所在，因此公安交通部门据此认定被上诉人承担该起事故的全部责任，具有事实及法律依据，一审法院推翻交警部门的事故认定书，认定上诉人承担主要责任，明显错误，请求二审人民法院依法改判。被上诉人因该起交通事故造成一人死亡且负事故的全部责任，其行为后果依据《中华人民共和国刑法》第133条构成交通肇事罪，其行为后果应当由《中华人民共和国刑法》予以调整规范，属于违法的犯罪行为，不属于民事法律调整的范围，因此二审法院应当依法驳回其全部诉讼请求；三、本案程序上存在严重错误。本案中，被上诉人的诉讼请求要求人民法院判决上诉人承担案外人的损失100余万元，一审法院据此作出判决，那么该案外人的法定继承人应当作为必要的诉讼当事人参加本案的审理，作为遗漏必要的诉讼当事人的民事案件，原审法院在程序上严重违法。 被上诉人***答辩称，1、上诉人在事故发生时的施工，应为未批先建的违法施工，根据被上诉人一审提交的建设工程施工合同及中标通知书可知，上诉人的中标及约定施工工期为2017年8月20日-2017年10月31日，而被上诉人发生事故的时间为2017年8月17日，发生事故时上诉人的施工属于违法施工，根据《中华人民共和国道路安全法》第三十一条，未经许可任何单位或个人不得占用道路从事非交通活动，及一百零四条规定，如上诉人严格遵守法律规定及施工合同中标通知书，按期施工，则该交通事故就根本不会发生。据此，上诉人的未批先建的违法施工行为与损害结果有直接的因果关系；2、该案案由应为”地面施工、地下设施损害责任纠纷”应由上诉人承担举证责任；3、上诉人应对本案损害结果承担侵权赔偿责任，由被上诉人一审提交的证据可知，上诉人设置的施工标志及简单围挡，并不能够达到预防损害发生的程度。上诉人只在施工地点围挡处粘贴反光贴，而并没有按照法律规定在距离施工作业地点来车方向安全距离设置明显的安全警示标志和采取防护措施。综上所述，上诉人违反《中华人民共和国道路安全法》及《中华人民共和国道路安全法实施条例》致使被上诉人发生严重的交通事故，对此应当对被上诉人遭受的损失承担赔偿责任。请求二审法院依法判决。 一审原告***向一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告医疗费124178元、住院伙食补助费5000元、交通费4000元、住宿费10000元、护理费12756元、误工费55406.6元、营养费9000元、后续治疗费25000元、残疾赔偿金131900元、鉴定费12750元，以上费用合计为395990.6元；2、请求判令被告赔偿原告的车辆财产损失197450元；3、请求判令被告承担对乘车人***1100000元的赔偿责任（原告已向乘车人家属垫付）；以上三项共计1693440.6元。 一审法院认定的事实：2017年8月17日凌晨4时左右，原告***驾驶×××号小型轿车沿苏尼特右旗赛汉塔拉镇宝力嘎街由东向西行驶，行驶至宝力嘎街与锡林路十字交叉路口时碰撞施工围挡，车辆坠入施工坑道，造成驾驶员***受伤，乘车人***经苏尼特右旗人民医院抢救无效死亡，车辆损毁的交通事故。2017年9月4日，苏尼特右旗公安交警大队作出的《道路交通事故认定书》认定：***负此次事故全部责任，***不负事故责任。事故发生后，原告被送往苏尼特右旗人民医院就诊，后转院到内蒙古医科大学附属医院，住院19天，分别花去医疗费1684.59元和122493.88元，以上共计124178元。经原告申请该院委托呼和浩特市第一医院司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费及三期进行司法鉴定，鉴定意见为：***评定为九级伤残，后续治疗费约2～2.5万元；误工300日、护理120日、营养90日。经原告申请该院委托内蒙古锡林郭勒盟大瑞二手车鉴定评估有限责任公司，对原告损失的雅阁牌×××号小型轿车进行价格评估，评估结论为：该车此次事故损失费用为197450元。2017年10月27日，经苏尼特右旗公安交警大队主持调解，原告***与***的家属达成《交通事故损失赔偿调解书》：一、***因交通事故死亡的丧葬费、死亡赔偿金、被扶养人生活费（两名子女）等一切费用共计1100000元由***承担；二、×××号小型轿车驾驶员***因交通事故受伤的医疗费由***自己承担；三、因交通事故受损失的×××号小型轿车修复费由***自行承担；四、此事故作一次性处理，日后双方再无任何经济纠葛。原告***是苏尼特右旗赛汉塔拉镇第二幼儿园正式职工。 2017年8月，苏尼特右旗住房和城乡规划建设局与江苏鹏腾建筑有限公司签订《建设工程施工合同》,合同约定：工程地点为苏尼特右旗赛汉塔拉镇锡林北路南段，计划开工日期为2017年8月20日,计划竣工日期为2017年10月31日。招标人苏尼特右旗住房和城市规划建设局对被告江苏鹏腾建筑有限公司发出中标通知书，写明建设地址为赛汉塔拉镇锡林北路北段，招标日期为2017年8月15日，承包方式：包工包料，中标工期为2017年8月20日至2017年10月31日（历时72天）。 2017年8月17日，事故发生的地点是苏尼特右旗赛汉塔拉镇宝力嘎街与锡林路十字交叉路口的施工路段，该路段正是被告江苏鹏腾建筑有限公司中标施工的路段。 一审法院认为，2017年8月17日凌晨4时左右，原告***驾驶×××号小型轿车沿苏尼特右旗赛汉塔拉镇宝力嘎街由东向西行驶，行驶至宝力嘎街与锡林路十字交叉路口时碰撞施工围挡，车辆坠入施工坑道，造成驾驶员***受伤，乘车人***经苏尼特右旗人民医院抢救无效死亡，车辆损毁的交通事故。2017年9月4日苏尼特右旗公安交警大队出具《道路交通事故认定书》认定：***负此次事故全部责任，***不负事故责任。事故发生后，原告被送往苏尼特右旗人民医院就诊，后转院到内蒙古医科大学附属医院接受治疗，共住院19天，该起事故事实清楚，该院予以确认。根据《建设工程施工合同》和中标通知书，被告江苏鹏腾建筑有限公司的中标工期为2017年8月20日至2017年10月31日（历时72天），而原告发生事故的时间为2017年8月17日04时左右，当时该路段已在施工中，属于违法施工，故被告应承担该起事故的主要责任，原告***违反安全驾驶、文明驾驶操作规范，超速行驶，造成严重事故，应承担该起事故的次要责任。庭审后，被告江苏鹏腾建筑有限公司对内蒙古锡林郭勒盟大瑞二手车鉴定评估有限责任公司作出的车辆价格评估结果存有异议，提出重新鉴定，经该院审查，被告提出的申请已经超出期限，故该院不予支持。原告提出的医疗费124178元，属有效票据，应予认定。原告提出的住院期间伙食补助费5000元，无法律和事实依据，应按住院实际天数19天×100.00元=1900元计算为宜。原告提出的交通费4000元,其中包括120急救费2800元，属有效票据，其余的1200元费用没有票据，该院综合考虑原告的家庭住址、当地的生活标准及交通情况等因素，出院、复查的交通费用要远超出1200元，故该院予以支持原告提出的4000元交通费。原告提出的住宿费10000元，没有有效票据予以佐证，考虑到原告的伤情需要家人陪护，原告提供所住宾馆出具的每日房费189元，也未超出标准，故按照住院天数计算，该院予以支持住宿费3591元。原告提出的护理费12756元（按照2017年居民服务、修理和其他服务业每年38820元，120天计算）、营养费9000元（90天×100元=9000）的计算标准符合法律规定，故该院予以支持。原告提出的误工费55406.6元，因原告提供的证据证明原告是在职职工，工资证明没有扣除工资，只扣除一年零六个月的绩效工资11428.68元，故误工损失应按11428.68元计算为宜。原告提出的后续治疗费25000元，根据司法鉴定意见书、原告的伤情、伤残等级等因素综合考虑，故予以支持。原告提出的伤残赔偿金131900元【应按伤残赔偿金20年×32975元（内蒙古自治区2017年城镇居民人均可支配性收入）×20％=131900元】，计算标准符合法律规定，该院予以支持。原告提出的车辆财产损失197450元，有内蒙古锡林郭勒盟大瑞二手车鉴定评估有限责任公司的价格评估报告书予以证明，故该院予以支持；被告对车辆财产损失197450元，提出鉴定价格过高的异议，但其未向该院提交相关证据予以证明，故该院不予确认其主张。原告提出的乘车人（***，已故）的赔偿费用1100000元，其中包括死亡赔偿金659500元【20年×32975元（内蒙古自治区2017年城镇居民人均可支配性收入）】、死者被抚养人生活费318416元【5岁孩子的生活费为147836元（内蒙古自治区2017年城镇居民人均消费性支出22744元×13年÷2人=147836元）、3岁孩子的生活费为170580元（内蒙古自治区2017年城镇居民人均消费性支出22744元×15年÷2人=170580元）】、丧葬费30996元（内蒙古自治区2017年度职工平均工资标准5166×6=30996元）、精神抚慰金50000元，计算标准符合法律规定，故该院予以支持。原告提出的赔偿乘车人交通费40198元，因无法律依据，故该院不予支持。该院依据《道路交通事故认定书》、事故现场照片、现场勘验笔录、原、被告违法违规性的轻重程度等综合因素，按照双方事故责任比例划分，被告江苏鹏腾建筑有限公司承担70％的责任，原告***承担30％的责任为宜。参照《2017年内蒙古道路交通事故赔偿标准》、依据《中华人民共和国侵权责任法》第九十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件中适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、二十五条、二十七条、二十八条、二十九条之规定，判决：一、原告的赔偿费用为：医疗费124178元、住院伙食补助费1900元、交通费4000元、住宿费3591元、护理费12756元、误工费11428.68元、营养费9000元、后续治疗费25000元、残疾赔偿金131900元、车辆财产损失197450元、赔偿乘车人***（已故）的损失1058912元，共计1580115.68元；二、原、被告按照责任比例承担，即原告***自行承担1580115.68元×30％=474034.7元，被告江苏鹏腾建筑有限公司承担1580115.68元×70％=1106080.98元；以上赔偿款项被告江苏鹏腾建筑有限公司从该判决书生效之日起30日内给付原告***；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16133元，按照法律规定，减半收取8066.5元，鉴定费12750元，由原告***承担6244.95元，被告江苏鹏腾建筑有限公司承担14571.55元。 二审期间，双方当事人未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是，1、上诉人江苏鹏腾建筑有限公司应否承担本案赔偿责任；2、本案是否遗漏必要诉讼参与人，程序是否违法。 对于第一个争议焦点，本案中，一审法院认定上诉人江苏鹏腾建筑有限公司中标工期为2017年8月20日至2017年10月31日，而被上诉人***发生事故的时间为2017年8月17日04时左右，当时该路段已在施工中，属于违法施工，而判决上诉人江苏鹏腾建筑有限公司承担该起事故的主要责任错误，上诉人的提前施工行为与本次事故的发生无直接因果关系，被上诉人***违反安全驾驶、文明驾驶操作规范，超速行驶，造成严重事故，是发生该起事故的主要原因，应承担主要责任。上诉人江苏鹏腾建筑有限公司在施工过程中在来车方向设置的安全警示标志不明显，对该起事故的发生存在一定过错，应承担次要责任。一审法院认定责任划分比例错误，本院予以纠正。一审认定被上诉人***的损失为1580115.68元，本院予以确认。本案责任划分比例及应承担金额为，被上诉人***自行承担70%的责任即1580115.68元×70%=1106080.98元，上诉人江苏鹏腾建筑有限公司应对被上诉人***的损失承担30%的赔偿责任即1580115.68元×30％=474034.7元。 对于第二个争议焦点，本案事故发生后，被上诉人***已对同乘人***的亲属就江苏鹏腾建筑有限公司应承担的部分代为赔偿，***可作为本案的诉讼主体向江苏鹏腾建筑有限公司进行追偿，故被上诉人***的诉讼主体适格，本案一审程序合法。对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人江苏鹏腾建筑有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初570号民事判决第一项、第三项； 二、撤销内蒙古自治区苏尼特右旗人民法院（2017）内2524民初570号民事判决第二项； 三、上诉人江苏鹏腾建筑有限公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿上诉人***经济损失474034.7元； 四、驳回上诉人江苏鹏腾建筑有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8066.5元，鉴定费12750元，由上诉人江苏鹏腾建筑有限公司负担6244.95元，由被上诉人***负担14571.55元；二审案件受理费16133元，江苏鹏腾建筑有限公司负担4839.9元，由被上诉人***负担11293.1元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年九月二十一日 书记员***