5237某某与泰兴市农业机械有限公司、某某腾建筑有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏1283民初5237号

原告：***，男，1970年11月14日生，汉族，住泰兴市。

委托诉讼代理人：孙小林，江苏紫罗兰律师事务所律师。

被告：泰兴市农业机械有限公司，住所地泰兴市大庆西路**。

法定代表人：刁国圣，执行董事。

委托诉讼代理人：许义武，江苏银杏树律师事务所律师。

被告：***腾建筑有限公司，，住所地泰兴市古溪镇横垛社区人民路**

法定代表人：何毅，执行董事。

委托诉讼代理人：张艺馨，江苏律园律师事务所律师。

被告：***，男，1958年6月26日生，汉族，住泰兴市。

被告：陈文斌，男，1975年10月22日生，汉族，住泰兴市。

两被告共同委托诉讼代理人：何学宏，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。

原告***与被告泰兴市农业机械有限公司（以下简称农业机械公司）、***腾建筑有限公司（以下简称鹏腾公司）、***、陈文斌建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙小林，被告农业机械公司的委托诉讼代理人许义武，被告***、陈文斌及其共同委托诉讼代理人何学宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款2423130元；2、本案诉讼费、保全费、保函费由被告承担。本案审理中，原告变更诉讼请求为：总工程款4451130元减去已付工程款2928000元为1523130元，以1523130元为基数从完工之日（即2015年1月1日）起按照年息6%计算利息至实际给付之日止。抵算给我们的房屋装修费要返还给原告预估400000元，具体以鉴定为准。事实与理由：2012年农业机械公司将其建设的综合楼项目发包给鹏腾公司施工。鹏腾公司于2012年12月3日与原告签订工程承包协议书，将该工程除了消防、油漆、门窗之外的劳务全部发包给原告，该协议上没有鹏腾公司的盖章，却有陈文斌作为甲方代表的签字。协议签订后原告即组织工人进场施工，2017年下半年该工程竣工。2019年2月21日双方结算，劳务费计4451130元，结算单上有***的签字确认，已付款为2028000元，余款一直未付。

被告农业机械公司辩称，农业机械公司是由自然人投资设立的民营企业，自筹资金经备案建综合楼，后因资金不足将已取得的出让土地使用权转让给佳美公司，佳美公司法人代表是陈良健，后佳美公司将该项目由陈良健儿子陈文斌与***共同投资建设。以上房屋已经验收合格，登记发证，并由***、陈文斌将上述大楼转让给江苏泓丰建设工程有限公司，并且泓丰公司在中国银行泰兴支行抵押贷款。以上借款纠纷已经由泰兴法院作出（2019）苏1283民初6989号生效判决。农业机械公司将出让的土地使用权转让给佳美公司后的具体操作是由***、陈文斌所为，被告农业机械公司与被告鹏腾公司没有民事法律关系，没有支付任何款项。根据原告的举证，我方认为本案的发包人应当是***、陈文斌，即实际建设者是***、陈文斌。我方与原告没有产生民事法律关系，依法应当驳回原告对农业机械公司的诉请。

被告鹏腾公司辩称，与***签订工程承包协议书的合同相对人是陈文斌并非鹏腾公司，鹏腾公司作为被告主体不适格，***起诉鹏腾公司无事实和法律依据。鹏腾公司从未向陈文斌出具任何授权委托书或者其他可以让人对其权利外观产生误解的法律文书，让***足以相信陈文斌有代理权。***提交的中标通知书也载明了陈文斌身份为安全员，该项目也有明确的项目负责人，***明知陈文斌并非鹏腾公司授权委托人情况下与陈文斌个人签订的协议。鹏腾公司对陈文斌与***签订协议并不知情，该协议落款处并无鹏腾公司盖章，仅有陈文斌个人签字。在***承包期间，所有劳务费都是陈文斌、***向其支付。

被告***、陈文斌共同辩称，第一，对农业机械公司、鹏腾公司答辩意见中所涉与本案有关事实及法律关系及所使用的相关法律法规认同。第二，对原告所提供证据中工程承包协议书真实性及关联性无异议，对原告所述工程款的总价及支付工程款数额有异议。第三，本案所涉工程款约4400000元，***、陈文斌至今已付现金3018000元，另外以门面房抵算1300000元，合计支付工程款4318000元。上述事实有原告的收条等凭据予以佐证。综上，被告***、陈文斌并未拖欠原告的工程款。第四，原告已于2016年将抵算工程款的门面房转让给案外人何军，并且何军已部分缴纳了房产购置相关税费。该门面房现在由何军实际占有和使用。第五，合同以外增加的防水涂料工程，被告陈文斌、***以两套面积约为230平米的套房按3500元/平米的价格抵算防水涂料工程款。现该套房由原告的女儿、女婿占有和使用。第六，水电班组施工内容中的桥架部分未完成施工，相关费用应当从原告的工程款中扣除。综上，被告陈文斌、***不拖欠原告的工程款，请求驳回原告的诉请。

经审理查明，被告农业机械公司拥有位于泰兴市的6252平方米国有建设用地使用权。农业机械公司就该块土地申报了“黄桥农业技术服务中心综合楼”项目，并报泰兴市改革委员会备案（泰发改投[2006]114号），备案后农业机械公司未实施该项目。2012年5月8日农业机械公司将该块土地使用权与项目审批手续整体转让予泰兴市佳美房地产开发有限公司（以下简称佳美公司），并与佳美公司法定代表人陈良健订立协议书，约定农业机械公司将位于黄桥镇朱何村石马一组现有围墙内的土地使用权、经批准的商业综合大楼建筑面积为10804平方米的规划手续，现一次性转让给佳美公司，建成后的综合大楼产权归佳美公司所有，增值效益由佳美公司享受，佳美公司以现金方式支付给农业机械公司7280000元。佳美公司后又将该块土地使用权与项目审批手续以7280000元整体转让予佳美公司法定代表人陈良健之子陈文斌及被告***。

2012年7月13日陈文斌、***以农业机械公司名义将“黄桥农业技术服务中心综合楼”项目至泰兴市改革委员会进行备案。2012年10月20日被告鹏腾公司中标农业机械公司“黄桥农业技术服务中心综合楼工程”，“中标通知书”显示该项目项目负责人为刁永俊、技术负责人为李明生、安全员为潘国兵、陈文斌。鹏腾公司陈述“陈文斌的父亲陈良健和我方公司的主要负责人何毅哥哥的师傅关系比较要好”，所以鹏腾公司无偿为陈文斌、***“提供一个平台”。2012年10月25日农业机械公司与鹏腾建筑公司签订建设工程施工合同。

陈文斌、***完成上述项目开工准备手续后于2012年12月3日由陈文斌与***签订工程承包协议书，将综合楼工程采取包工不包料模式，以343元/平方米结算，建筑面积按房产证所注明的面积为准。协议书第八条约定“由甲方提供指导房价，乙方负责销售抵算工程款。若乙方销售的房价低于甲方指定的房价，其差价由乙方承担”。除劳务外的其他大理石镶贴、窗户等配套项目由陈文斌、***直接与他人订立合同实施。2013年6月10日黄桥农业技术服务中心综合楼工程开工。2015年6月10日工程竣工验收。

2016年初陈文斌、***以农业机械公司名义对外出售了部分涉案房屋，部分房屋已经办理了独立不动产权证。2017年2月6日工程进行消防备案。

2017年5月9日陈文斌、***以佳美公司名义与农业机械公司订立补充协议，补充协议第一条约定协议总价款为7280000元，佳美公司已经支付给农业机械公司6000000元，尚有1280000元未支付，大楼规划设计面积为10804平方米，实际建筑面积为10430平方米，差额部分农业机械公司同意在总价款中减去250000元，农业机械公司在大楼开发期间处理矛盾纠纷已经支付给朱何村250000元，经协商农业机械公司承担150000元，佳美公司承担100000元，佳美公司应支付给农业机械公司1130000元；第二条约定根据佳美公司实际情况，农业机械公司同意先给予佳美公司办理不超过11户的房地产过户手续。此次转让房地产的收入款项必须存入陈良健总经理指定的银行账户内。佳美公司承诺自农业机械公司在过户手续盖章之日起一个月内将1130000元款项支付给农业机械公司。第三条约定未过户的黄桥大楼的房产和土地，涉及企业房产税和土地使用税由佳美公司承担，每季度由佳美公司按实际农业机械公司缴纳的房产税和土地使用税金额支付给农业机械公司。第四条约定佳美公司将款项付清后，农业机械公司保证服务到位，及时帮助佳美公司办理剩余的房地产过户手续。***、陈良健代表佳美公司在协议上签名。

2018年5月2日农业机械公司（委托人陈文斌、***）与江苏鸿丰建设工程有限公司订立协议，由泓丰公司出资30000000元购买陈文斌、***所拥有产权的泰兴市农机公司综合楼，此房产现被泓丰公司抵押给中国银行泰兴支行贷款40000000元，在房产权利陈文斌、***未过户给泓丰公司前，陈文斌、***有责任和义务在中国银行持续提供担保，否则出现任何意外，陈文斌、***需承担法律和经济赔偿责任。2018年5月2日泓丰公司与中国银行泰兴支行订立《流动资金借款合同》，中国银行泰兴支行向泓丰公司提供40000000元流动资金贷款，农业机械公司以其泰兴市房屋为泓丰公司提供担保。2019年7月22日中国银行泰兴支行诉至本院，本院查封农业机械公司抵押的泰兴市房屋并作出（2019）苏1283民初6989号民事判决，农业机械公司以其抵押的泰兴市房屋承担担保责任，该案已进入执行程序，尚在执行过程中，执行案号为（2020）苏1283执1784号。

2020年8月5日，原告***将农业机械公司、鹏腾公司、***、陈文斌诉至本院。

另查明，***出具给***结算手续上全部工程款为4451130元。陈文斌、***已给付***工程款2928000元。另外以泰兴市农业机械有限公司综合楼268-5号门面房抵算工程款1300000元（2015年2月17日***与***结算部分已付款，***确认收到现金800000元、认可以房抵款1000000元、认可抵款房办证后另付300000元）。***2017年6月将268-5号门面房以1450000元出售给何军（何军已向***支付购房款1150000元），何军与其配偶周友宏已向税务部门缴纳了契税、交易契税，但未办理产权证。同时***在2015年11月12日就将该门面房出租予钱飞经营泰兴市慧达汽车销售服务有限公司，约定房租30000元/年，门面房装修三个月免租期。***将该门面房出售予何军后，何军认可了该租赁关系，与泰兴市慧达汽车销售服务有限公司重新签订了租赁协议。

还查明，***出具的4451130元工程款结算手续上第5项涂料款139073元、第6项防水款87251元，***陈述系其亲家母顾秀芳及顾锅章与***另外订立施工协议，由顾秀芳、顾锅章实际施工，***以泰兴市农业机械有限公司综合楼一单元302、303室抵算防水、涂料工程款予顾秀芳、顾锅章，***作为见证人在施工协议、以房抵款协议上签名。***陈述其无法确认涂料、防水工程款具体金额及302、303抵算多少工程款。顾秀芳已实际将上述房屋装修并让其儿子、儿媳居住。

以上事实，有农业机械公司的黄桥农业技术服务中心综合楼工程中标通知书、与鹏腾公司的建设工程施工合同，农业机械公司与佳美公司陈良健订立的转让协议，陈良健出具的项目整体转让予陈文斌、***的情况说明、陈文斌与***订立的工程承包协议书、***出具的结算手续以及双方当事人庭审时的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为，一、关于本案承担给付工程款责任的主体。

原告***起诉的直接依据为其2012年12月3日与陈文斌订立的《工程承包协议书》，本院认定***与陈文斌、***系合同主体，鹏腾公司与双方协议并无关联，陈文斌、***应承担给付工程款责任。理由如下：1、2012年5月8日农业机械公司将涉案土地、审批项目转让予佳美公司，佳美公司又转让予陈文斌、***。因该项目名义上仍为农业机械公司开发，陈文斌、***为办理开工审批手续在2012年10月25日让农业机械公司与鹏腾公司订立了建设工程施工合同，鹏腾公司并非实际施工人，鹏腾公司与实际施工人***、陈文斌并无从属或者实质承包关系。2、关于***主张《工程承包协议书》抬头建设单位为***腾建筑有限公司，陈文斌代表鹏腾公司签名的意见。本院认为该协议书并无鹏腾公司盖章或法定代表人签名，无法认定鹏腾公司系相对方。关于陈文斌能否构成表见代理，从表见代理的构成要件角度分析表见代理要符合“外观表象”及“相对人主观上善意且无过失”两个构成要件。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第（13）项规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。就表见代理之外观表象要求，原告未能举证证明订立合同时陈文斌有任何得到鹏腾公司授权的材料。就表见代理之“相对人主观上善意且无过失”要求。本院庭审时就该份协议询问***“陈文斌当时有无跟你说鹏腾公司在你们协议中扮演什么角色”，***回答“没有，只是谈了价格”，同时陈述合同抬头写的鹏腾公司。综上，表见代理制度设计目的在于保护信赖利益和交易安全，但同时亦要考量相对人有无过错或过失，若有过错或过失则不构成表见代理。本案中从合同订立后的履行情况看，合同订立后***施工款项均直接从陈文斌、***个人处付取，结账亦是与***个人结账，表明该工程承包协议书实际系陈文斌、***与***订立，与鹏腾公司并无关联。

关于原告要求农业机械公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。本院认为农业机械公司系将土地使用权、审批项目整体转让予佳美公司，佳美公司又转让予陈文斌、***，实际由陈文斌、***组织施工，农业机械公司与诸主体之间并无实际建设工程施工合同关系，农业机械公司与***亦无合同关系或其他法律关系，本院对原告要求农业机械公司承担给付责任的诉讼请求不予支持。

二、关于***与***、陈文斌之间工程款的结算。

总工程款：***认可***出具的2019年2月21日结账清单中总工程款4451130元，但陈述第5项涂料款139073元、第6项防水款87251元合计226324元，系其亲家母顾秀芳及顾锅章与***之间的合同款项，***已将泰兴市农业机械有限公司综合楼一单元302、303室抵算工程款予顾秀芳、顾锅章，顾秀芳已实际将上述房屋装修并让其儿子、儿媳居住。***陈述其作为见证人在施工协议、以房抵款协议上签名，但无法确认涂料、防水工程款具体金额及302、303抵算多少工程款。本院认为根据***陈述，第5项涂料款139073元、第6项防水款87251元，合计226324元工程款系陈文斌、***与顾秀芳、顾锅章之间的防水、涂料工程款，虽然在***结算清单中列明，但并不属于***所有，且***实际已将302、303房屋抵偿给实际施工人顾秀芳、顾锅章，故***无权主张该226324元工程款。应由顾秀芳、顾锅章另行与陈文斌、***进行结算或诉讼。同时，若陈文斌、***认为就涂料、防水工程向顾秀芳、顾锅章以302、303房屋抵工程款结算存在争议，亦可另行诉讼顾秀芳、顾锅章、***进行结算。本院确定总工程款为4224806元（4451130元-226324元）。

关于陈文斌、***提出结账清单中第1项118.46平方米（工程款40631元）与第4项配电房40352元系重复计算的意见，本院认为该结账清单已经出具并且已经履行给付义务，陈文斌、***认为存在重复计算问题，若有相关证据可另行提起不当得利之诉。

关于陈文斌、***提出尚有桥架未施工的意见，***陈述系桥架线条已施工好，只是盖子没盖，是现场人员让暂时不盖的，若陈文斌、***让盖可以立即施工。本院认为本工程已整体竣工验收，关于上述事项现***已同意施工，若施工中仍存问题，陈文斌、***可另行诉讼解决。

已付工程款：1、双方一致确认已付工程款现金2928000元。

2、关于陈文斌、***以泰兴市农业机械有限公司综合楼268-5号门面房向***抵算工程款1300000元的定性。本院认为双方协商以房抵算工程款系独立的偿付债务合同，本案中在双方尚未结算工程款时陈文斌、***即已将268-5号门面房实际交予***，但本案区别于大多数典型以房抵工程款案件的不同处在于***已将该268-5门面房出售予案外人何军，何军已向***交付了购房款1150000元，何军又将该门面房出租予某汽车销售公司作为店面经营。故本院认为就***与陈文斌、***订立的以房抵工程款协议，系建设工程领域普遍存在担保工程款性质协议，若***没有出售该抵款房，***有权选择要求退还抵款房并要求陈文斌、***给付工程款。但在***将该抵款房出售（或者领取产权证后），该协议性质即产生变化成为真正意义上的以房抵款协议。虽然门面房产权尚未过户，但上述事实说明陈文斌、***与***之间的以房抵工程款协议已经部分履行，***已实际将门面房予以出售，占有了1150000元购房款，说明***已将担保性质的门面房视为自己所有。本案审理的系建设工程施工合同纠纷，只能以该以房抵款协议内容确定工程款结算情况，本院认可该协议中抵算1300000元的结果。若本院径行认定陈文斌、***仍需给付1300000元工程款，将会导致陈文斌、***无法直接收回已被出售又被出租尚在经营中的门面房，将会出现严重的利益失衡局面。

关于***提出因农业机械公司综合楼整体被法院查封，目前何军已向其提出退还房款，其必然将遭受损失的意见。本院已经认定陈文斌、***以泰兴市农业机械有限公司综合楼268-5号门面房向***抵算工程款1300000元的协议是独立于双方建设工程施工合同之外的清债合同。目前268-5号门面房作为抵押品在（2020）苏1283执1784号执行案件被查封，如何处理尚不确定，若268-5号门面房被司法拍卖，***遭受损失，***可另行诉讼陈文斌、***要求解除该清债合同并承担违约损失。若268-5号门面房被查封导致何军与***解除房屋买卖合同，***受到损失，***亦可另行诉讼陈文斌、***。但目前上述情况均未实际发生，若***对协议中另外办理产权证后给付300000元工程款主张权利，或者仍要求解除该以房抵款协议，因解除该协议涉及到案外人利益，***亦可另行就该清债协议提起诉讼与陈文斌、***解决。

关于原告主张要求被告返还抵算房屋装修费的诉讼请求，本院认为该事项系包含在清债协议履行中，本案审理的是建设工程施工合同，主要审查各主体间法律关系及工程款支付情况，对陈文斌、***与***之间268-5号门面房抵偿工程款1300000元的清债协议，本院在建设工程施工合同中认可该清债协议对工程款抵款1300000元的结果。该清债协议系独立存在，仍在实际履行过程中，对涉及到该独立协议履行过程中发生的争议，包括不动产证能否领取对300000元工程款的影响，若门面房被司法拍卖带来的连窜装修、租赁损失赔偿问题，陈文斌、***将抵债房产再行抵押是否恶意，存在诸多不确定性，且本案中***并不认可其与陈文斌、***之间系建设工程承包关系，其认为其与鹏腾公司之间系建设工程承包关系，故本院无法在本案建设工程施工合同中予以处理上述问题，***、陈文斌及***作为清债协议双方主体均可就清债协议履行过程中发生的争议另行诉讼。

综上，本院认定***与陈文斌、***之间的工程款为4224806元，陈文斌、***已给付工程款2928000元，另外以泰兴市农业机械有限公司综合楼268-5号门面房抵算工程款1300000元，合计4228000元。故对***要求陈文斌、***再给付工程款的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费25625元，减半收取12812.5元，保全费5000元，由原告负担（原告已预交25625元，退还12812.5元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审 判 员　　严　超

二〇二〇年十月三十日

法官助理　　丁佳驹

书 记 员　　徐　网