泰兴市府前广场购物中心与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终3071号

上诉人（原审被告）：泰兴市府前广场购物中心，统一社会信用代码91221283MA1MAEEA20,住所地泰兴市黄桥镇城黄路南侧。

法定代表人：钱熊皋，董事长

委托诉讼代理人：茅经纬，江苏卓为律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，汉族，1971年9月3日生，住泰兴市。

原审第三人：江苏鹏腾建筑有限公司，统一社会信用代码913212837768982252，住所地泰兴市古溪镇横垛社区人民路100号。

法定代表人：何毅，公司执行董事。

委托诉讼代理人：何军（系该公司员工），男，1970年9月3日生，汉族，住泰兴市。

上诉人泰兴市府前广场购物中心（以下简称府前购物中心）因与被上诉人***、原审第三人江苏鹏腾建筑有限公司（以下简称鹏腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初4210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

府前购物中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审鉴定结论错误。争议双方于2020年5月15日协商一致，确认以2017年1月6日双方签署的《泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题》作为工程增加和减少项目范围的依据，《泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题》中没有增加和减少的项目由双方举证交鉴定机构确认后出具鉴定报告，在此情况下，鉴定机构仍于2020年7月25日、9月11日出具两份不同鉴定意见书，9月11日的鉴定报告比7月25日的鉴定报告增加项目造价多出60余万元，减少的项目造价减少了20余万元，具体问题如下：1.鉴定机构无法确认现场处置方式，但是却按照现场打堆的方式增加造价没有依据。2.鉴定结论第7项一层顶板排架搭设后增加10厘米，鉴定机构就返工补贴作出的增加造价不合理，明显偏高。3.第8项人工费调整及带E钢筋增加费用，鉴定机构以双方认可为由，增加造价251502.01元错误，虽然双方于2019年3月11日同意按照人工调整121800元，带E钢筋增加费用10400元作为增加造价的结算依据，但2020年5月15日，双方又另行确认以《泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题》作为案涉工程的增加项和减少项，鉴定机构不应当按照2019年3月11日的谈话内容作出鉴定结论，《泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题》仅有带E钢筋增加费用，没有人工调整，而且即使按照2019年3月11日的谈话内容作出鉴定意见，两项费用合计应为225800元，而非251502.01元。4.一审法院以***提交的《泰兴市府前广场购物中心工程审计确认清单》复印件作为依据，认定室外广场及附属工程增加造价80万元错误，该清单是复印件，府前购物中心不予认可，且《泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题》没有列出该增加项目，鉴定机构载明：“因提供的资料模糊不清且为复印件，我单位无法鉴定”，故室外广场及附属工程增加造价不是鉴定机构作出。5.一审法院将屋面增加细石砼找坡197022.16元计入增加项目造价错误，该项目不在《泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题》之中，且鉴定报告中很明确，该项***未提供相关佐证材料，现场已经拆除，仅剩混凝土面板，该费用无法鉴定。综上，即使鉴定机构的鉴定意见书能够作为定案依据，也应当以2020年7月25日的鉴定意见书作为定案依据，因为该意见书系在双方商定鉴定范围后形成，2020年9月11日不能排除系人为因素干扰下形成。二、结算工程款应当以***为主体，不应当计取管理费、利润、规费，案涉工程的施工合同系***个人与府前购物中心签订，府前购物中心与鹏腾公司签订的合同仅用于备案，***是实际施工人，工程款结算也是***与府前购物中心进行，故合同之外的增减价计算也应当以***为结算主体。三、一审认定门面房玻璃门酌情减少造价240558.56元没有依据。四、府前购物中心除已付23934637元外，原法定代表人周友胜之妻另外支付了***工程款30万元，现已经找到2013年2月7日的转账凭证，该30万元应当计入已付工程款中。五、一审法院未对增加工程量进行下浮错误，原合同固定价系在***投标预算报价基础上下浮30.45%形成，故增加的工程量也应当按照此比例下浮。六、一审法院以2013年1月21日作为利息起算时间错误，因双方就增加的工程项目范围争议较大，增加的工程造价金额无法确定，未能结算，达不到付款条件，不能按照合同约定的付款时间作为增加工程项目付款的截止时间。七、***应当向府前购物中心开具发票。

***辩称：一、关于鉴定意见。1.鉴定机构已到现场调查，现场的土方可以证明土方是现场打堆的，府前购物中心指定地点让***现场打堆。2.鉴定结论第7项一层顶板排架搭设后增加10厘米，鉴定结论价格偏低。3.第8项人工费调整及带E钢筋增加费用，府前购物中心认可的，带E钢筋、人工费调整是国家政策性调整。4.附属工程广场造价80万元，如果府前购物中心不认可，可以申请鉴定。双方合同约定的只是主体工程，附属工程没有图纸，广场不可能属于主体工程。5.屋面被拆除是因为府前购物中心自己增加结构，屋面有混凝土找坡必须要有细石砼找坡，图纸里没有此项，***做了就是增加项。二、针对管理费、利润、规费，***已实际支出了这些费用。三、关于30万元，府前购物中心应当提供相关的凭证，该30万元是包含在三笔没有凭证的账目中，***先打了条子给府前购物中心，但府前购物中心当时没有足额给付，后来补了30万元给***。四、府前购物中心要求工程造价下浮没有依据。五、***2012年向府前购物中心交付工程，府前购物中心应当支付利息。六、府前购物中心没有给付工程款，***无法开票。

鹏腾公司辩称：是府前购物中心找到鹏腾公司，借用鹏腾公司的名义备案，府前购物中心承诺所有的债务与鹏腾公司没关系。

***向一审法院起诉请求：要求府前购物中心支付***工程款2619323元及利息。

一审法院查明事实：案涉工程备案合同由鹏腾公司与府前购物中心签订，***为案涉工程实际施工人，与鹏腾公司系挂靠关系。2011年5月30日，府前购物中心（发包人）与***（承包人）签订一份《建设工程施工合同》GF-1999-0201，双方约定：工程名称为府前广场购物中心；工程地点城黄路南侧；建筑面积人防5128㎡、16293㎡；结构层次局部四层；工程承包范围为土建（水电安装、消防甩项甲指分包）井点降水；开工日期为2011年5月18日，竣工日期2012年元月20日，合同工期总日历天数180天封顶；质量标准为合格；合同价款23150000元；人防底板浇筑砼付总价的10%，验收后付总价的10%，框架一层结束付15%，二层结束付15%，主体封顶合格，余款2013年元月20日前付清；因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延，增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；在合同总价内发包人代鹏腾公司分批扣留管理费30万元，由发包人直接付给鹏腾公司。合同签订后，***即组织人员进行施工，在施工过程中，应府前购物中心的要求进行了设计变更，发生了固定总价合同外增加的工程量及设计变更、工程签证增加的工程量。2012年2月12日案涉工程完工并交付府前购物中心，2014年12月2日通过泰兴市建设工程质量监督站验收。***共收到府前购物中心支付的工程款23934637元，府前购物中心代***支付工人工资360000元，府前购物中心代扣管理费260000元支付给鹏腾公司。后***、府前购物中心双方为工程合同外增项、合同内减项及价款发生争议，协商未果，***诉来一审法院。

审理过程中，依***的申请，一审法院作出(2018)苏1283民初4210号民事裁定书，裁定冻结府前购物中心泰兴市府前广场购物中心银行存款580万元或查封其相应价值资产。

一审审理过程中，***申请对案涉工程增加项目及造价、府前购物中心对案涉工程减少项目及造价进行鉴定，一审法院委托江苏润泰工程项目管理咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构于2019年6月5日出具《泰兴市府前广场购物中心建设工程造价增加部分造价鉴定意见书》[苏润咨鉴（2019）016号]，因双方对该鉴定报告争议较大，鉴定机构于2019年11月1日出具《泰兴市府前广场购物中心建设工程造价鉴定意见书》[苏润咨鉴（2019）016号]，***对此鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询，为此支付出庭费1600元。2020年5月15日，一审法院召集双方及鉴定机构协调确定以2017年1月6日双方签订的“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”确认案涉工程的增加项和减少项，造价以鉴定机构为准。“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”中没有的增加或减少的项目由双方举证，举证后由鉴定部门确认增加或减少项目，经鉴定机构确认后，再出具造价报告。不能确定的增加或减少项目根据谁主张谁举证的原则，限双方7日内向法庭提交相关证据。如不能举证，由未能举证的一方承担相应的法律责任。鉴定机构于2020年7月25日出具了《泰兴市府前广场购物中心建设工程造价鉴定意见书》，因报告出现遗漏鉴定事项及鉴定机构擅自确认造价下浮，故该份报告收回作废，鉴定机构于2020年9月11日出具《泰兴市府前广场购物中心建设工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、因合同主体不明确，未看见鹏腾公司与建设单位签订的合同，本鉴定报告分两部分，如下：①合同以鹏腾公司为主体，则计取管理费、利润、规费，泰兴市府前广场购物中心建设工程双方认可的“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”，共增加造价2034510.84元，***提出的增加部分、共增加造价78807.52元，府前购物中心提出的减少部分，共减少造价30915.54元，合计2082402.82元。②以***为主体，则不计取管理费、利润、规费，泰兴市府前广场购物中心建设工程双方认可的“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”，共增加造价1831829.69元，***提出的增加部分、共增加造价86367.92元，府前购物中心提出的减少部分，共减少造价26486.44元，合计1891711.17元。2、“2015年8月23日泰兴市府前广场购物中心工程审计确认清单”中双方争议项目的第三条，因提供的资料模糊不清且为复印件，我单位无法鉴定，该部分费用80万元整。3、原一层门面房玻璃门改为墙体，因玻璃门M1图纸平面图的宽度为2.06m，门窗表的宽度为3.45m，二者不一致。如按门窗表宽度计算，以鹏腾公司为主体减少造价301224元，以***为主体减少造价297904.21元。如按平面图纸宽度计算，以鹏腾公司为主体减少造价179893.11元，以***为主体减少造价177910.72元。4、屋面增加细石砼找坡，***未提供相关佐证资料，现场已拆除，仅剩混凝土屋面板，该部分费用无法鉴定。以鹏腾公司为主体造价增加197022.16元，以***为主体造价增加166591.46元。5、该报告金额均未下浮。6、经比对，***、府前购物中心提供的部分施工蓝图与档案馆存档的图纸一致。***支付鉴定费55610元，府前购物中心支付鉴定费20000元。

本案争议焦点为：一、***、府前购物中心于2011年5月30日订立的《建设工程施工合同》GF-1999-0201是否有效；二、鉴定机构于2020年9月11日出具《泰兴市府前广场购物中心建设工程造价鉴定意见书》是否合法有效；三、结算工程款时应当以鹏腾公司为主体还是以***为主体；四、***主张的合同外增项、府前购物中心主张的合同内减项有哪些，造价是多少,如何确认；五、府前购物中心提交的“***付款清单”中2012年8月25日50万元、2013年2月4日的200万元两笔付款，府前购物中心有无支付。府前购物中心原法定代表人周友胜之妻徐小琴向***支付了30万元，***有无收到；六、工程款结算是否应该下浮，如下浮按什么比例。

关于争议焦点一。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，因***为没有资质的个人，违反了法律和行政法规的强制性规定，故***、府前购物中心签订的《建设工程施工合同》应属无效。

关于争议焦点二。2020年9月11日前鉴定机构出具了几份鉴定报告，是因为***、府前购物中心双方对鉴定的增项和减项争议较大，虽然双方多次到庭进行过确认，但无法取得一致意见，并且***申请了鉴定人出庭接受质询。2020年5月15日，双方取得一致意见，鉴定机构据此于2020年9月11日出具了鉴定意见书，双方未提供证据证明鉴定程序违法、鉴定人员无鉴定资格、鉴定结论明显错误，双方均未申请鉴定人出庭接受质询亦未申请重新鉴定，故对该鉴定结论的法律效力予以确认。

关于争议焦点三。***虽然是没有施工资质的个人，与府前购物中心签订的施工合同是固定总价，未明确约定管理费、利润、规费，但企业管理费的计算是根据工程类型划分，与实际施工人有没有资质无关，且建筑法对资质管理的主要目的在于保证工程质量，本案***施工的工程已竣工验收合格，***在实际施工中必然会产生包括向第三人上缴的管理费等企业管理费用；利润是实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人取得，即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，基于公平、诚实信用原则，实际施工人应当取得相应的利润；实际施工人在承接工程时，对于工程中规费是否发生是有预期的，是结合该因素综合考虑报价的，将规费计入工程造价更加合理；如果仅因为***没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付、利润的获取，免除发包人的必要成本，不符合公平原则，故结算工程款时应当以鹏腾公司为主体,应当计取相应的管理费、利润、规费。

关于争议焦点四。根据双方确认的“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”载明的增项为14项，***、府前购物中心均无异议，造价以鹏腾公司为主体结算，予以确认。***提出的增加部分为4项，分别为1、一层地面回填土由80cm改为40cm；2、因节能要求，保温材料及厚度变化；3、原四层楼面A轴-F轴交2轴-12轴封顶柱预留插筋；4、屋面增加零星砌砖。府前购物中心不予认可，要求提交相应的依据。关于第1项，根据鉴定意见需扣除土方工程量，此部分减少造价42301.95元，予以确认；关于第2项，***提交2011年10月28日设计更改单复印件中载明“因节能要求将原地面40厚挤塑保温板更改为60厚岩棉保温板；将原屋面40厚挤塑保温板更改为65厚岩棉保温板；将原冷桥30厚挤塑保温板更改为50厚岩棉保温板；将原架空板30厚挤塑保温板更改为45厚岩棉保温板。”府前购物中心不予认可。虽然***提交的为复印件，但府前购物中心认可的“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”有部分得到确认，且鉴定机构已确认实施，故该增项及造价予以确认；关于第3项，***提交2012年元月3日的工程签证单复印件，府前购物中心不予认可。***虽然提交的是复印件，但跟***提交的2011年9月17日的施工技术问题核定单相符，且均由府前购物中心现场负责人季爱华签字确认，鉴定机构亦予以确认，故该增项及造价予以确认。关于第4项，虽然***未能提交证据，但鉴定机构确认现场已实施，故该增项及造价予以确认。府前购物中心提出的减项共6项，***无异议，故上述减项及造价予以确认。关于争议项有3项，分别为1、“2015年8月23日泰兴市府前广场购物中心工程审计确认清单”中双方争议项目的第三条即室外广场及附属工程按照预算下浮后总价为70万元，增补广场砖改为大理石，差价增加10万，附属工程合计80万元。2、原一层门面房玻璃改为墙体，因玻璃门M1图纸平面图宽度为2.06m，门窗表的宽度为3.45m，二者不一致，如按门窗表宽度计算，以鹏腾公司为主体减少造价301224元，以***为主体减少造价297904.21元。如按平面图纸宽度计算，以鹏腾公司为主体减少179893.11元，以***为主体减少造价177910.72元。3、屋面增加细石砼找坡，***未提供相关佐证资料，现场已拆除，仅剩混凝土屋面板，以鹏腾公司为主体造价增加197022.16元，以***为主体造价增加166591.46元。关于第1项，***提供的泰兴市府前广场购物中心工程审计确认清单为复印件，府前购物中心未予认可。本院认为***虽然未能提供原件，但府前购物中心认可该项目为***所实施，且该项目并不合同中，结合***所述：室外广场及附属工程包括房屋周围的下水道加盖板、化粪池及周围广场全部铺设大理石，大理石面积约2400平方米，鉴定机构根据该清单确认的80万元亦属合理，且双方对此造价提出异议或申请鉴定，故该增项及造价予以确认，***如有相关证据可另行诉讼。关于第2项，因设计图纸问题，导致出现两个尺寸，***在实施过程中未及时与府前购物中心沟通，***、府前购物中心均有过错，一审法院确定以鹏腾公司为主体酌情按照平均数确定减少造价240558.56元。关于第3项，***未能举证，但双方确认的“泰兴市府前广场购物中心结算存在的问题”中载明“泡沫砼找平”，该工序在泡沫砼找平后必须做，虽然现场已拆除，仅剩混凝土屋面板，但鉴定机构确认现场已实施，故该项及造价予以确认。

关于争议焦点五。府前购物中心提交的“***付款清单”中，***认为2012年8月25日的50万元及2013年2月4日的200万元没有收到，要求府前购物中心提交付款依据，府前购物中心辩称***已向府前购物中心出具了收条，在付款明细中又进行了确认，***应当已经收到上述两笔款项，并当庭提交***于2012年8月25日出具的50万元借条及2013年2月4日出具的200万元借条，***对两份借条无异议。***以出具借条的形式收取工程款，府前购物中心予以认可，且***于2015年2月28日在付款清单后面注明：已付贰仟叁佰玖拾叁万元。付款清单中包括了上述两笔款项，是***对两笔款项的再次予以确认，应确认该两笔款项府前购物中心已支付给***，故***述称未收到该两笔款项不予支持。府前购物中心辩称府前购物中心原法定代表人周友胜之妻徐小琴另外向***支付了30万元，未能提供证据，***不予认可，不予采信。

关于争议焦点六。府前购物中心辩称应当按照***提交的佳美小区超级市场工程量清单预算价与合同价的比例对增项造价进行下浮，并提交了佳美小区超级市场工程量清单预算价。***对该证据无异议，但认为该预算价与实际施工工程无关联性，提供该报告是作为报价依据，与实际施工工程有较大差别，也无法明确合同价包含全部工作量。虽然***在签订合同前向府前购物中心提交了预算书，作为报价依据，但原府前购物中心双方签订的是固定总价合同，合同载明“增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付”，并未约定增加项目的造价进行下浮及下浮比例，故府前购物中心辩称意见不予采信。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案案涉工程已通过竣工验收并且已实际交付府前购物中心，故***要求府前购物中心参照合同约定支付相应的工程款，予以支持。案涉工程合同总价为23150000元，增加项目造价3110340.52元，减少项目造价271474.1元，案涉工程总价款为25988866.42元,***已付23934637元（含府前购物中心代扣的管理费260000元），扣减府前购物中心代***支付的工人工资360000元，府前购物中心尚欠***工程款1694229.42元。

关于***主张的利息。因合同中约定，“余款于2013年元月20日前付清”，且约定“增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付”，***主张府前购物中心承担逾期付款利息予以支持，因中国人民银行自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故自2013年1月21日至2019年8月19日应当按照按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算逾期付款利息，自2019年8月20日起至还清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、泰兴市府前广场购物中心公司于判决生效后十日内给付***工程款1694229.42元及逾期付款利息（自2013年1月21日起至2019年8月19日按照按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27755元，保全费5000元，鉴定费75610元，鉴定人出庭费1600元，合计109965元，由***负担38840元，泰兴市府前广场购物中心公司负担71125元（***已预缴诉讼费51115元，保全费5000元，鉴定费55610元，鉴定人出庭费1600元，合计113325元、府前购物中心已缴纳鉴定费20000元，判决生效后，***可持预缴费发票退款23360元。府前购物中心尚应负担的51125元在履行上述付款义务时一并给付***）。

二审中，府前购物中心向本院提交银行转账凭证一份，证明府前购物中心曾向***给付30万元工程款，***对该证据真实性认可，但认为府前购物中心有250万元工程款未提交转账凭证，该30万元系包括在250万元中。本院经审查，对该证据的真实性予以认可。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，因***系没有资质的个人，其与府前购物中心签订的《建设工程施工合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故府前购物中心应当向***支付欠付的工程款。

关于欠付的工程款数额，府前购物中心上诉称一审所依据的鉴定机构于2020年9月11日出具的鉴定意见书错误，但并未提供证据证明鉴定程序违法、鉴定人员无鉴定资格、鉴定结论明显错误，双方均未申请鉴定人出庭接受质询亦未申请重新鉴定，故对该鉴定结论的法律效力予以确认。就府前购物中心提出的具体工程款分项计算问题论述如下：

1.府前购物中心上诉称室外广场及附属工程增加造价80万元错误，根据鉴定机构现场勘验，室外广场及附属工程包括房屋周围的下水道加盖板、化粪池及周围广场全部铺设大理石，大理石面积约2400平方米，上述工程确实存在，鉴定机构根据审计清单确认的80万元亦属合理，该项目不属于合同约定范围，府前购物中心亦未能举证证明该工程系由其他人施工，故一审对该增项及造价确认为80万元，并无不当。

2.关于1-18轴一层顶板排架搭设完后增加10CM，鉴定机构认定造价增加5868308.87元，一审中双方就该价格并未提出异议，府前购物中心并无证据证明该鉴定结论错误，故对府前购物中心的该上诉理由不予采信

3.关于细石砼找坡，虽然现场已经被拆除，但鉴定机构认定该项目已经实施，且鉴定机构经审查，明确施工图纸上没有屋面故双方合同并未约定屋面做法，因此该项目未包含在合同价格里，府前购物中心应当支付***该项目所对应的工程款。

4.关于土方打堆费用，土方的处置方法分为土方外运和现场打堆，现双方均认可土方外运造价更高，鉴定机构采用价格较低的现场打堆方式计算造价，应予采信。

5．关于带E钢筋增加费用及人工费调整，因双方认可该费用，该费用系随人工政策性调整及钢材调差，鉴定机构确定费用为251502.01元，并无不当，应予采信。

6.关于工程款结算主体问题。***虽然是没有施工资质的个人，与府前购物中心签订的施工合同是固定总价，未明确约定管理费、利润、规费，但企业管理费的计算是根据工程类型划分，与实际施工人有没有资质无关，且建筑法对资质管理的主要目的在于保证工程质量，本案***施工的工程已竣工验收合格，***在实际施工中必然会产生包括向第三人上缴的管理费等企业管理费用；利润是实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人取得，即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，基于公平、诚实信用原则，实际施工人应当取得相应的利润；实际施工人在承接工程时，对于工程中规费是否发生是有预期的，是结合该因素综合考虑报价的，将规费计入工程造价更加合理；如果仅因为***没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付、利润的获取，免除发包人的必要成本，不符合公平原则，故结算工程款时应当以鹏腾公司为主体,应当计取相应的管理费、利润、规费。

7.原一层门面房玻璃改为墙体的费用，因设计图纸问题，导致出现两个尺寸，***在实施过程中未及时与府前购物中心沟通，***、府前购物中心均有过错，一审确定以鹏腾公司为主体酌情按照平均数确定减少造价240558.56元，并无不当。

关于府前购物中心已经支付的工程款数额，府前购物中心上诉称除付款清单载明的数额外，府前购物中心原法定代表人周友胜之妻徐小琴另外向***支付了30万元，其二审中虽然提供了相应的转账凭证，***对该转账凭证真实性予以认可，但认为系该转账实际系支付的2012年8月25日的50万元及2013年2月4日的200万元借条中的款项，该转账凭证的付款时间系2013年2月7日，与2013年2月4日的200万元时间相近，且就该200万元***出具的系借条，因此，该30万元可能与上述借条存在一定的关联性，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，府前购物中心就2012年8月25日的50万元及2013年2月4日的200万元借条并未提交相应的转账凭证或者其他付款依据，故府前购物中心未能证明该30万元转账系付款清单以外支付的款项，故对府前购物中心的该上诉理由不予采信。

关于***主张的逾期付款利息起算时间，因双方合同中约定，“余款于2013年元月20日前付清”，且约定“增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付”，***主张自2013年1月21日起计算逾期付款利息，与法有据，应予支持。

综上，府前购物中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27755元，由府前购物中心负担（已交）。

本判决为终审判决。

审判长　李　霖

审判员　李志霞

审判员　宗　雯

二〇二一年五月三十一日

书记员　于海涛